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行政论文范文第1篇
论文摘要：给付行政作为现代行政的一项基本职能，虽然不同于传统的规制行政，但亦应遵循法治主义的基本原则。给付行政大致可分为供给行政、资助行政和社会保障行政等领域。本文以资助行政为研究对象，在分析资助行政行为的一般理论的基础上，从资助资金、资助规则、资助程序以及对资助行政行为的司法审查等角度，分析对资助行政权力的制约机制，以促进该领域的法治建设。
论文关键词：资助行政；
资助资金；
资助规则；
资助程序；
司法审查 随着自由法治国家向社会福利国家的转变，政府活动领域不断扩大、政府职能得以扩张，行政权得以强化，这一特点突出表现为行政机关“通过授益性活动，积极地提高、增进国民福利”.针对这一历史性转变，德国学者福尔斯托霍夫于1938年首先提出给付行政理论。该理论以“生存照顾”为核心概念加以展开，认为随着人口的增加和城市化这一社会现实的变化，为了建立公平的社会秩序，国家有义务为人们提供生活上所必要的给付。二战后，福尔斯托霍夫对其给付行政理论进行了必要的修正，将“对分配的参与”确立为给付行政领域的指导理念，并赋予其公法上的保护，同时主张将生存考虑责任从国家返还社会，国家的生存保障职能仅具有补充性。日本学者对该理论作了进一步研究，虽未就给付行政的涵义达成一致的见解，但基本上都对给付行政作广义的理解，认为“通过授益性活动而直接促进社会成员利益的所有公行政活动，都应该视为给付行政”，并将其分为供给行政、社会保障行政及资助行政。鉴于目前我国学界对给付行政的理论尚未展开深入研究，本文借助这一理论架构，展开对资助行政相关问题的理论分析。
一、资助行政的含义与特征 资助行政，既可以从行政法律制度的角度加以理解，也可以从行政行为的角度加以理解。作为行政行为的资助行政，是指行政主体为了实现特定的公共利益，而对公民、法人或其他组织等私主体提供资金或其他财产性利益的行政行为。资助行政有广义与狭义之分，狭义的资助行政仅限于经济资助行政，广义的资助行政则包括经济资助行政以及非经济资助行政，诸如对青少年的培养和保护、提供知识和技术资助等非经济性的内容。本文将资助行政的含义限定为狭义的资助行政，即只从经济资助行政的意义来探讨在该领域的有关问题。我国目前资助行政的领域非常广泛，包括国家科研项目资助、中小学贫困生助学金资助、高校贫困生助学贷款贴息、法律援助资助、对农业的财政资助、对中小企业的贴息贷款、对特定行业的补贴、产品的出口退税等。
资助行政的特征体现在以下几个方面：
1.资助行政的本质特征是为了实现特定的公共目的。公益性目的是包括资助行政行为在内的所有行政行为具有正当性的必要条件，离开了目的的公益性，资助行政就会异化为运用国家权力瓜分公共财产的手段。不同于其他给付行政行为公益性目的的一般性和抽象性，行政资助所要实现的公共目的是明确的、特定的，对私人的财政资助是实现该目的的手段。如通过对特定行业的资助，扶持该行业的发展；
通过出口退税政策而对出口企业的资助，扩大出口、提高产品的国际竞争力；
通过对特定对象的法律援助，发挥法律保障公民权利的功能；
通过科研项目资助，提高科学技术水平。而社会保障行政则不同，该制度设计首要关注的是个体利益，以保障作为独立个体的最低生活水平以及有尊严的生活为其基本目的。
2.资助行政具有很强的政策引导性。资助行政是现代国家用来型塑社会、经济和文化生活的一种有效手段。国家通过对特定领域的资助，介入公民社会生活，引导和鼓励人们从事特定活动，从而引领社会发展。如通过对科研活动的资助，尤其是以通过公布选题的方式引导人们开展对国家所欲的特定领域的研究，推动科学技术的不断发展和理论的不断创新；
通过出口退税免税政策，扩大出口；
通过对农村劳动力转移培训的政府资助，实现农村劳动力在非农业产业就业的目的；
通过对种粮农民的直接补贴调动农民种粮的积极性，保障粮食安全。
3.资助行政具有公共性与非盈利性。资助行政是以公共财政为基础的授益行政行为，其实质是国民收入的再分配，这一职能主要通过公共预算来实现，而解决公共问题和服务公共目的是公共财政的基本职能。所谓公共财政，“是指国家为市场经济提供公共服务而进行的政府分配行为。”具体而言，“公共财政是以市场失效为存在前提，是政府以政权组织的身份，依据政治权力，在全社会进行的以市场失效为范围的，以执行国家的社会管理者职能，为市场提供公共服务的需要为目的的一种政府分配行为。”政府通过对特定主体的资金资助， 调节政府、企业、个人占有社会产品价值的份额，改变国民收入在各分配主体之间的比例关系，使人民共享经济繁荣之成果。同时，必须指出的是，国家通过运用经济手段以资助的方式积极介入公民生活，其目的并不在于经济效益的最大化，而在于社会效益的最大化（当然这并不意味着资助行政不考虑经济合理性原则）。
4.资助行政的对象具有特定性，且不限于对弱者的资助。公有公共设施使用者具有不特定性，而资金资助行政的对象是具体的相对人，即符合资助条件的特定主体，公民、法人或其他组织均可成为资助相对人。[①]社会保障的对象仅限于对弱者的保障，尽管资助行政的资助对象也包括社会中的一些弱者，如竞争力较弱的产业、无力支付学费的学生、收入较低的农民等，但资助对象并不仅限于此，如国家对科研开发的资助，其资助对象是该领域中有能力承担科研项目的个人或机构，而通常这些主体在该领域中处于优势地位。
5.资助行政一般而言是附负担条件的行政行为。行政主体向特定的相对人提供资助资金，属于授益行政行为，但通常也会附加一定的负担条件，即对该资金使用的手段、方式、目的、期限等施加一定的限制，即接受资助的主体必须按事先确定的条件来使用资助资金。违反该条件的，资助主体有权停止或撤回资助，并有权追回已拨付的资助金。如科研资助资金必须用于科研项目的研究开发；
法律援助资金必须用于对特定主体的法律援助；
接受助学贷款的学生，必须将贷款用于与学习有关的费用，等等。[②] 6.资助行政所提供的利益具有排他性。该利益的排他性体现在两个方面：其一，增加资助，必然导致公共财政支出的增加及纳税人负担的加重；
其次，因为资源的有限性，特别是在资助项目和资助金额特定的情况下，对一方主体的资助必然会导致对他方主体的资助不能或资助金额的减少。与此相对应，通过供给行政所提供的公共用物、公共设施及公用企业等提供的公共服务通常不存在利益的排他性。
7.资助行政的规模具有有限性。资助行政所赖以维持的公共财政收入取决于税收及其他财政收入，过度的资助必然会增加所有纳税人的负担，因此，必须在纳税人的负担与资助的限度之间进行合理平衡。“事实上，由于财税问题是直接决定国家职能范围的关键因素，‘公共财政"的规模与职能问题一直是西方学界’左翼"福利主义宪政国家理论与‘右翼"自由主义宪政国家理论交锋的焦点。” 因此，资助必须以专家论证为基础，并结合行政机关的政策性判断，以合理确定资助预算、资助项目及相应的资助金额。
资助行政充分体现了现代行政积极引领社会发展的功能。在资助行政领域，是否进行资助、如何进行资助、何时进行资助以及资助多少等问题，存在着广泛的政策性裁量空间。现如今，行政裁量权的行使“无法避免地被认为在本质上是一个立法过程：对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调节的过程”，“归根结底就是政治的过程。”这一特点决定了对资助行政进行监督的困难。但是，“一般地说，给付行政之目的也在于增加国民的福利，但是其给付本身就是一种权力在起作用的过程”，授益性行政权力的不当行使，也会造成公共福利及相对人权益的损害。“实质上，给付行政理论的目的，在于保护国民在给付行政领域中的权利，在该领域中建立法治主义的制约机制”.本文试图在分析资助行政行为的特征的基础上，探讨对资助行政权力的制约机制，以促进该领域的法治主义。
二、对资助资金的控制 资助行政以公共财政支出为基础，因此，对资助行政的监督首先体现在对公共财政支出的监督上。由于财政支出与财政收入密切相关，尤其是与税收密切相关，因此，公共财政预算必须要借助于现代民主决策机制，由民意代表机关以多数表决的形式批准通过。但这种多数表决机制只是为政府的资金使用设定了一个限度，并不能保证资金的合理使用，因此，还必须通过一系列具体的规则来对其权力行使进行约束。在当代西方学术界，公共选择学派以倡导“财政立宪主义”而著称于世。该学派的代表人物布坎南认为，经济学是一门研究规则选择的科学，任何财政决策都是基于一定的决策规则，政策的优劣亦取决于这种决策规则，而根本的决策规则即为宪法规则。因此，政府失灵的根源在于宪法约束失灵，财政改革的重点是改革宪法规则，唯其如此，才能有效约束政府权力的无效率扩张。为此，布坎南主张重构“财政——货币宪法”（fiscal-monetary constitution）以约束国家财政政策和货币政策的制定过程。奥地利经济学家熊彼德也曾指出，受社会因素影响，现代国家的财政 开支将越来越大，而受经济增长因素的制约，国家的财政收入却停滞不前，如此发展势必形成“租税国家的财政危机”。因此，必须从宪政的角度加强对政府财政支出的控制。
目前我国对公共财政的监督主要是以《预算法》为基础架构而成，主要包括人大监督和行政监督，其中，行政监督又分为政府层级监督、审计监督、财政监督。人大监督在我国宪政体制下应发挥核心作用，通过对预算、决算的审查批准及有关重大问题或特定问题的调查，确保公共财政体制体现宪法精神，形成宪政秩序，进而形成良好的公共经济秩序。但事实上，通过对年度中央和地方预算草案及预算执行情况的报告的分析，我们可以发现，预算编制结构不合理、预算科目不够细化，预算金额与经济发展水平的关联性不明确，仅从报告我们无法了解预算的合理性，人大对预算案的审议从而也只能流于形式。为此，有必要改善预算编制制度，加强人大对预算案的监督。就资助行政领域而言，有必要在坚持“量入为出、收支平衡”的原则的基础上，根据社会发展水平，适度扩大资助规模，确保人民共享经济繁荣之成果。同时，加强对预算资金使用的监管，保证资金使用的合法性、有效性。
三、对资助规则的控制 在资助行政领域，通常并不要求必须有行为法上的依据，只要有组织法上的依据，行政主体即可在其职权范围内自主开展资助活动。行政主体推行其资助计划，既可以运用行政法规、行政规章等规范性法律文件的形式进行，也可以运用行政规划（计划）、通知、意见、决定、会议纪要等非规范性法律文件的形式进行。[③] 关于后者的名称，我国实定法及行政法学界的观点并不统一，如《行政诉讼法》将其称为“其他行政规范性文件” ；
《行政复议法》则将其称为“行政规定”；
学者对此进行了不同的解读并展开了相应的研究。[12]但不论是“其他行政规范性文件”，还是“行政规定”，单从形式上无法判定其是否具有法的效力。“事实上，许多国家的宪法中对法规命令形式的规定也并没有停留在形式本身，而是建立在其实质内容基础之上的，或者说行政规范的渊源并不是自为的而是受治于该规范所具有的实质内容。”[13]日本行政法学者将行政规范分为法规命令和行政规则两类，前者是指“行政机关制定的、关于行政主体和私人的关系中权利义务的一般性规范”；
后者是指“行政机关制定的规范，但与国民的权利、义务不直接发生关系，即不具有外部效果的规定”。[14]德国行政法学也作了类似划分。[15] 由于我国行政学界对此并无统一成熟的概念，在此不妨借用日本行政学界关于“法规命令”和“行政规则”的概念并展开对相关问题的讨论。
行政法规与规章一般规定行政法律关系主体的权利义务，直接约束行政主体和行政相对人，属于法规命令。对该类资助规则的监督，在目前的制度设计中已有相应的审查机制，可以在一定程度上避免法规命令的违法甚至违宪。但该制度的运作现实对使人们其有效性提出了质疑，因此有待于随着我国宪政建设的推进，最终将其纳入司法审查机制。
就行政规则的内容而言，一方面，是作为法律规范与具体行政行为的中介，以解释基准、裁量基准等形式从要件设定、内容选择和程序适用等方面直接拘束具体行政行为，成为具体行政行为的直接行为根据；
[16]另一方面，是在没有法律规范的情况下，为了积极开展资助活动而制定相应的规范性文件，设定行政主体的职权与职责，间接影响相对人的权利义务。基于“行政规则的外部化现象”[17]，必须加强对行政规则的监督。除了通过行政层级监督由上级行政机关对下级行政机关制定的行政规则的合法性及合理性进行控制外，人民法院在行政诉讼案件中，应视其为行政机关的自我拘束，以对具体行政行为的审查为契机，结合平等对待、信赖利益保护等原则对其合法性综合进行审查，在确定行政规则的合法性的基础上确定具体行政行为合法与否，而不应简单地因具体行政行为缺少法规范依据而否认其合法性，从而扼杀行政主体积极作为的努力。
四、对资助程序的控制 因为现代行政要求行政机关积极行动，有所作为，因此必须赋予行政主体更多的裁量空间以实现社会公共利益。资助行政作为行政机关引领社会生活的主要手段之一，即使存在行为法上的授权，其授权也多为“概括授权”，以保证行政机关能够积极作为，因此，对权力的限制更多的只能通过程序加以限制而不是施加实体法上的限制。
“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”[④].作为正当程序的一个基本要求，行政主体在对相对人作出不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取意见的机会，否 则其处分因程序违法而无效。[⑤]与不利行政处分不同的是，资助行政的目的是为了积极提高国民福利，“程序本身不应成为提供服务的限制”[⑥].但这并不是说，该领域不需要法律程序，或行政机关无需遵守法定程序。事实上，由于该领域实证法意义的程序性规定较少，正当程序的一些基本要求，诸如先调查后作决定、自己不作自己案件的法官、说明理由、听取相对人的陈述和申辩等基本程序，都应得到遵守。而在这些程序中，公民参与尤为重要。
公民参与主要体现为利害关系人、一般民众及专家、学者等对资助行政过程的参与方面。从参与目的来看，对资助行政过程的参与可分为意见陈述型的参与和权利保障型参与。[⑦]一般民众及专家、学者对资助行政过程的参与属于意见陈述型参与。二者不同的是，一般民众的参与是建立在相关利益的基础之上，而专家、学者的参与是建立在知识理性的基础之上，是通过专家论证，使得行政决策更具科学性与合理性。[⑧]尽管该种参与不构成对行政主体的实质性约束，其意见为行政主体采纳与否，取决于行政主体对各种因素的综合性考察基础上的政策判断，但这种参与保证了行政主体在作出行政决策时能充分考虑各种不同的意见，从而增加决策的合理性。
相对人及利害关系人的参与属于权利保障型参与，是建立在切身利益的基础之上，以此来防御行政权的滥用。在资助行政过程中，对申请人的资助申请予以驳回的，或者是接受资助的主体由于资助行政行为被撤回而其利益受到损害的，或者是与被资助项目具有利害关系的主体（如对某一企业的资助损害了其他企业的平等竞争），应该保障其在受到不利处分前，有权获得听证或其他申辩的机会。该种参与构成了对行政主体的实质性约束，行政主体必须充分考虑参与人的意见。同时，行政机关应就其作出的行政决定说明理由并为相对人提供相应的救济。
为此有必要建立完善的信息公开系统，使公众能够方便地获得相关的资助信息，具体包括行政资助规则、行政资助事项、行政资助过程以及行政资助的结果，使公众能够及时参加到资助行政过程之中，积极参与意见表达，最终实现资助资金的合理分配和社会效益最大化。
五、对资助行政行为的司法审查——违反法定程序是否必然无效？ 在现代社会，立法机关的空白授权、专业技术领域的增多、社会对行政主体积极作为的期待，这些都导致了行政裁量权的不断扩大及对行政行为进行司法审查的困难。但是，作为现代法治的基本特征，行政权必须接受司法权的审查，行政行为的合法性受到质疑时，最终取决于司法机关的司法判断。如何合理划定司法权的界限，既为行政主体的积极作为预留足够的空间，同时也能有效约束行政权的滥用，是对资助行政进行司法审查必须面对的难题。
《行政诉讼法》第五十四条第二款规定，具体行政行为有“主要证据不足的；
适用法律、法规错误的；
违反法定程序的；
超越职权的；
滥用职权的”等情形的，人民法院应“判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”，据此，对行政行为的司法审查大致可分为事实审查和法律审查两个方面。对事实的审查，即审查“主要证据是否充分”。就事实的审查而言，由于资助行政行为具有极强的政策性，是行政主体“积极实施的、面向未来的形成性国家活动，因而具有持续性和整体统一性” [18]，因此，司法机关应尊重行政主体对事实所作的首次判断。“在没有相反证据的情况下应认定其为有效（实质性证据法则）”。就法律问题的审查而言，“司法机关拥有对法律问题的最终判断权力和技能” [19].法律问题的审查可进一步分为实体问题的审查和程序问题的审查。在资助行政领域，行政主体享有较大自由裁量的空间，只要组织法上的职权依据即可依据自己的政策性判断积极开展资助活动。这里需要着重探讨的是行政主体违反法定程序的资助行政行为是否必然无效？在没有法定程序或法定程序不完善的情况下，如何判断资助行政行为的程序是否合法以及程序违法的情况下该行为是否必然无效？ 笔者认为，可以从以下几个层次来考虑程序违法的法律后果。
首先，法定程序不同于正当程序。法定程序是实定法所规定的程序，是一种规范分析；
而正当程序是指符合公平正义的程序，是一种价值判断。法定程序并不一定符合正当程序的基本要求；
而正当程序不一定必然会以实定法的方式表现出来。特别是在我国目前没有统一行政程序立法的情况下，确立正当程序的基本理 念显得尤为重要。
其次，法定程序可分为羁束性法定程序和裁量性法定程序[⑨].所谓羁束性法定程序又可称为强制性程序，即行政主体在作出行政行为时必须遵守的法定程序；
所谓裁量性法定程序，是指行政主体在作出行政行为时可以依具体个案的不同而选择是否适用和如何适用的法定程序。对于前者的违反，无疑构成程序违法；
对于后者，则司法机关应综合考察程序设置的目的和个案的具体情况，并在此基础上作出是否违反正当程序的判断，如违背了正当程序的一般要求，则构成程序违法。
最后，程序违法是否必然会导致行政行为无效，还需具体问题具体分析。如果程序的设计是以保障相对人权益为目的，且该程序违法可能会给相对人或利害关系人的利益造成实质性影响，则因程序违法而无效，应予撤销或部分撤销；
如果程序违法没有、也不会给相对人或利害关系人造成实质性影响的，则确认行政行为违法即可，无需撤销；
如果程序的设计是以提高行政行为的效率及科学性、合理性为目的，程序违法并不能成为撤销行政行为的理由，只需确认行政行为程序违法即可，必要时可以对程序加以补正。简单地将“违反法定程序”的行政行为都视为无效并予以撤销，并不符合现代行政法治的基本要求。法院必须结合个案考察被诉行政行为所违反程序规则的性质，并权衡程序所保护的私益与公益之间的关系，从而作出撤销判决、确认违法判决或责令补正或作出转换判决[⑩].违反法定程序的，并不当然无效。
On the Restriction of Assistant Administration Abstract：As a fundamental function of modern governments, the contributing administration should comply with the basic principles of rule of law, although it is different from traditional regulatory administration. In theory, contributing administration can be divided into three parts：
rendering administration, assistant administration and social security. Based on analyzing the general theory of assistant administration, this article discussed the checking system of assistant administration to promote the legal system construction from the following points of view：
assisting funds, assisting rules, administrative procedure, judicial review and so on. Key words：assistant administration；
assisting funds；
assisting rules；
administrative procedure；
judicial review 5]75号）、《助学贷款管理办法》（中国人民银行2000年8月）、《农村劳动力转移培训财政补助资金管理办法》（财农[2005]18号）；
《科技富民强县专项行动计划资金管理暂行办法》（财教[2005]140号）；
后者如司法部《关于贯彻落实〈法律援助条例〉促进和规范法律援助工作的意见》（司发［2003］18 号）、国务院《关于大力发展职业教育的决定》（国发[2005]35号）、国务院《关于2009年深化农村税费改革的通知》（国发[2005]24号）、农业部、劳动保障部、教育部、科技部、建设部、财政部等六部门《2008-2010年全国农民工培训规划》、科学技术部、财政部《“科技富民强县专项行动计划”实施方案（试行）》（国科发计字〔2005〕264号）。
[④] 美国著名大法官F.福兰克福特所言，转引自季卫东：“程序比较论”，载《比较法研究》第7卷第1期。
[⑤] 如《行政处罚法》第3条第2款明确规定：“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。” [⑥] GATS第6条第4款第（c）项。
[⑦] 参见朱芒教授“论我国目前公众参与的制度空间”一文。该文尽管没有明确对参与模式进行划分，其实暗含了这一分类。该文载朱芒著：《功能视角中行政法》，北京大学出版社2009年版，第165-176页。
[⑧] 如《国家重点基础研究专项经费财务管理办法》第七条规定：“科技部对评审入选项目的经费预算进行审议，并将结果公开征求意见。”据此，科技部经过中介机构评估、首席科学家答疑及预算审查委员会的综合审查，公布了973计划（国家重点基础研究发展计划）2002、2009年立项的52个项目后三年经费预算和2005、2009年立项的57个项目前两年经费预算，向社会公开征求意见。公众对该预算过程的参与即属于意见陈述型参与。
[⑨] 该分类借鉴了杨建顺教授关于“羁束行政行为与裁量行政行为”的划分方法。详见杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第384-385页；
杨建顺：“行政裁量的运作及其监督”，《法商研究》，2009年第1期。
[⑩] 如1976年《联邦德国行政程序法》第45条规定了“程序及形式瑕疵的补正”，第47条规定了“瑕疵行政行为的转换”。对于违反程序的行政行为，并不当然构成无效，而是可以通过事后补正的方式纠正有瑕疵的行政行为或进行转换。-------------------------------------------------------------------------------- 杨建顺。日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社,1998.329. 姜明安。行政法与行政诉讼法[M].北京：法律出版社,2003.132-133（该部分由杨建顺教授执笔撰写）；
杨建顺。日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社,1998.329-331；
陈新民。公法学札记[M].北京：中国政法大学出版社,2001.46-90. [日]南博方。
日本行政法[M]. 杨建顺、周作彩译。北京：中国人民大学出版社,1988.30；
杨建顺。日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社,1998.330-331；
[德]哈特穆特·毛雷尔。
行政法学总论[M].高家伟译。北京：法律出版社,2000.424. 李 利。国家的钱应该怎样花[J].瞭望,1994（15）。
周志刚。论公共财政与宪政国家[M].北京：北京大学出版社,2005.4. [美]理查德·B·斯图尔特。
美国行政法的重构[M].沈岿译。北京：商务印书馆,2002.21-22. [日]大须贺明。
生存权论[M].林浩译。北京：法律出版社,2001.60. 杨建顺。日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社,1998.328. 方福前。公共选择理论——政治的经济学[M].中国人民大学出版社,2000. 《行政诉讼法》第十二条及相应司法解释。
《行政复议法》第七条。
[12] 姜明安。行政法学与行政诉讼法学（第二版）[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社,2005.211-221（该部分由叶必丰教授撰写）；
叶必丰、刘道筠。规范性文件的种类[J]. 行政法学研究。2000（2）：44-48；
朱芒。论行政规定的性质[J].中国法学。2003（1）：33-47；
等。
[13] 朱芒。论行政规定的性质[J].中国法学。2003（1）：33-47. [14] [日]盐野宏。
行政法[M].杨建顺译。北京：法律出版社,1999.67-78. [15] [德]哈特穆特·毛雷尔。
行政法学总论[M].高家伟。北京：法律出版社,2000.333-341,691-710. [16] 朱芒。论行政规定的性质[J].中国法学。2003 （1）：33-47. [17] [日]盐野宏。
行政法[M].杨建顺译。北京：法律出版社,1999.73. [18] 杨建顺。行政诉讼的类型与我国行政诉讼制度改革的视角[J].河南省政法管理干部学院学报。2005（4）：26-39. [19] 杨建顺。行政裁量的运作及其监督[J].法学研究。2004（1）：3-17.
行政论文范文第2篇
一、行政权和公民权的作用以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；
二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。作为行政权的相对一方-个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。
二、行政法关系的展开
法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系，即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；
（2）监督行政关系，即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可主要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？首先，在行政实体法律关系中，法律期待的是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；
（2）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；
（3）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；
（4）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；
（5）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？〔1〕即使个人、组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡，〔2〕即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；
作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。〔4〕人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。〔5〕当然，从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。
三、行政法律制度的构筑
行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代各国行政法律制度的构建对我们的启示。
法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；
对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以外，可以从事任何事业和活动；
（2）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；
社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。〔6〕依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；
（2）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；
（3）无法律即无行政，没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。〔7〕此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新，旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”，〔8〕依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；
（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为〔9〕。由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受；
〔10〕（2）传统的行政检查、处罚、强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；
（3）行政合同、行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段；
〔11〕（4）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；
（2）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、商业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制构成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”；
〔12〕（3）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；
（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障－抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。四、“平衡论”的意义任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识或理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震撼力令世人嘱目。然而，严峻的现实问题以简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。“平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义，这在前作《现代行政法的理论基础》中已作详述，现扼而言之，即：（1）依据“平衡论”基本原理，准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环节之间的制约和平衡，可保证行政法制健康、协调地发展，摆脱行政机关与相对一方权利义务配置不平衡的法制现状；
（2）依据“平衡论”，可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府-企业”互动模式，推动市场经济的发育和成长；
（3）依据“平衡论”，可真正实行民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制；
（4）依据“平衡论”，可全面、准确地认识现代政法的本质和作用，从而可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完善的行政法学体系。
“平衡论”至今尚属理论萌芽时期，其自身亦需一个不断的自我反思和建构过程才能渐臻完善的理论体系。我们在思考和构建“平衡论”体系时日益感受到，“平衡论”的提出对我们进行行政法学研究而言更具深远的方法论意义：（1）“平衡论”虽然是一个部门法学的研究课题，但它不可避免地涉及哲学、伦理学、社会学、政治学、经济学、其他部门法学等广泛领域，因而，如果要求得“平衡论”的更深发展，就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离，既保持本部门法学强劲的身我发展势头，又不遗吸收其他部门法学和学科的思想精华，并向后者贡献自身的成果；
（2）“平衡论”必须借助对行政法及行政法学历史的真实反思和积累，因而，我们必须打破我国行政法学研究只重视对制度的历史性描述、轻视或忽视对行政法学基本理论历史进程的关注的状况；
（3）“平衡论”作为一个部门法的理论基础无法脱离具体文化环境，它若求进一步的完善，我们就应对法律制度的建设进行文化的阐释和证明，寻找“平衡论”落根成长的本土基础。
注：
[1]参见〔日〕南博方：《日本行政法》第41－42页，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年版。
[2]参见王名扬：《英国行政法》第139页，中国政法大学出版社，1987年版；
MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.
[3]美国学者塞缪尔。亨迁顿在其《变化社会中的政治秩序》一书第83页（王冠华等译，三联书店，1989年版）中指出：“现代政体区别于传统政体的关键乃在其民众政治意识和政治介入的幅度”。〔4〕参见WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPublicLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，MichiganLawReview，Feb1991.法律程序理论迷恋于程序正义，认为法院只需严格关注政府行为是否遵循程序而无需审查实质问题。
[5]《马克思恩格斯全集》第26卷，第604页，人民出版社1973年出版。
[6]在国内，关于“行政法律责任”概念主要有三种理解：（1）认为行政法律责任是行政相对一方违反行政法律规范应承担的责任；
（2）认为行政法律责任是行政主体违反行政法律规范所应承担的责任；
（3）认为行政法律责任与民事、刑事法律责任并举，是指任何人（包括行政主体与行政相对一方）违反行政法律规范都必须承担的法律责任。我们以为第三种观点更全面、更可取。
[7][8][9]参见城仲模：《行政法之基础理论》中“论依法行政原理”，三民书局，1980年。城氏又言：“各国之运用该原理容或有所歧异，其精神应无二致，即使行政之作用有较为客观之法规范可循，以防止行政权之滥用，实质确保人民之权利，同时亦避免消极束缚行政之反作用，务求保持相当之效率性，以符合现代行政之任务。”
[10]参见〔美〕施瓦茨：《行政法》第6－7页，徐炳译，群众出版社，1986年版。“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关”，“集合职能是制定和执行规章的机关出于对付集中的经济权力的需要”。
行政论文范文第3篇
“效能”一词，根据《现代汉语词典》的解释是：“事物蕴藏的有利的作用”。从现有的法规和现实的做法来看，“行政效能”的涵义非常宽泛，至今还没有一个统一的说法。根据“效能”的定义，结合各地效能建设的实践，笔者认为“行政效能”主要是指国家机关及其工作人员在实现其管理目标的过程中，所发挥功能的程度及其产生效果、效益的一种综合体现，是能力、效率、效果、效益四大因素的有机统一体。
二、影响行政效能的因素及现状分析
分析影响行政效能的因素和现状是探索提高行政效能的前提和基础。影响行政效能的因素及现状主要表现在以下几方面：
1.经济因素。经济发展状况是提高行政效能的物质基础。行政管理体制的结构和功能要与经济发展的类型及水平相适应。行政管理体制是否适应经济发展的要求，极大的影响着行政活动的效能。在这一过程中必然会受到很多的冲击和阻力，这些困难和阻力又会给政府活动带来影响，导致了行政效率的低下。
2.党风、政风因素。经济的快速发展，势必造成物质诱惑的不断增多。党内一些腐败分子因私欲膨胀而丧失党性和人格，其中受贿赂者有之，渎职作假者有之，巧取豪夺者有之，卖官者有之，执法犯法者有之。腐败现象的存在是提高行政效能的极大阻力和威胁。
3.人员素质因素。一般行政工作人员是大量行政业务工作的完成者，其政治思想、工作态度、效率观念、业务技能等方面的素质直接影响着行政效能的高低。
4.行政组织因素。行政职能定位应该遵循与行政机构相结合的原则。由于历史的原因，我国行政机构设置仍有很多不合理的地方，影响了行政效能的发挥。
5.行政管理方法因素。所谓行政管理方法是指行政机关及其工作人员在行政管理过程中为有效地实现行政目标采取的各种办法，技术，手段的总称。使用不同的行政管理方法就会产生不同的行政效果。
三、提高行政效能的对策和建议
1.坚持团队联动，加强协作，实现整体合力
提高行政效能，加强党的执政能力建设，必须充分发挥团队精神，打造基层政府高效管理团队。党的基层组织是党的全部工作和战斗力的基础。俗话说，基础不牢，地动山摇。机关效能的提高离不开全体机关工作人员的共同努力，机关效能的提高表现在每个机关工作人员的工作中，每个机关人员都代表政府机关的形象。团结协作，从自己做起、从本部门做起，同志之间讲团结，科室之间讲配合，部门之间讲协作，上下级之间多沟通，兄弟单位之间多联系，从而提升效能建设的整体合力。
2.坚持改革拉动，深化体制、机制改革
提高机关效能，政府职能转变是关键。一是不断深化审批制度改革，推动政府职能转变。结合《行政许可法》，对审批项目、审批程序、审批环节、申报材料进行认真的清理审查，努力形成与市场经济相适应的行政审批体制。二是不断深化行政体制改革。针对完善社会主义市场经济体制、全面建设小康社会等一系列新形势、新任务和新要求，科学确定机构职能，合理设置工作岗位，坚决杜绝因人设岗、人浮于事的现象发生。三是积极推行干部人事制度改革，疏通干部进出渠道，严格执行公务员管理制度，确保提高公务员的综合素质。四要要深化政务公开，做到一个窗口对外、一站式办结、一条龙服务、一次性收费，为企业和群众提供更为规范、便捷的服务。
3.坚持制度推动，实现科学规范运作
提高机关效能，制度建设是根本。一是完善行政决策制度，实现科学化，避免决策的随意性。二是不断完善机关办事公开制度，加强阳光政务建设。三是完善内部管理制度，实现规范化，做到职责明确，关系理顺，制约有效。四是建立专家咨询和论证评估制度。各级政府部门在作出重大决策时，应坚持听取和吸纳专家意见制度，坚持社会听证和公示制度。并在此基础上，逐步建立和完善一般性和具体性相结合的效能标准体系，实现科学化评估，提高行政机关的行政效能。
4.坚持人文促动，激发内动力
一是要加强学习，提高素质。通过学习，不断提高政治觉悟、理论水平、法制观念、工作能力、综合素质和廉洁意识。同时，要克服传统“官本位”意识，消除本位主义和官僚作风，切实树立服务意识；
二是诚信服务，促进发展。要以对党、对人民高度负责的精神，忠诚坦荡，实事求是，“按说的做，按做的说”，恪守信誉，热忱服务。
5.坚持监督并举，建立切实可行的责任追究机制
加强监督是提高行政效能的保证。一是多渠道收集群众的意见和建议，畅通群众投诉渠道，并有针对性地开展明察暗访、问卷调查、征求意见等活动，建立健全效能建设社会化评价机制。二是形成监督合力，加大追究力度。三是加强新闻舆论监督，尤其是对重大问题的深度报道和群众关注热点问题的追踪报道。四是按照科学发展观的要求，加强公务人员绩效考核监督机制，逐步建立起有利于调动各方面积极性、有利于保护干部依法、高效、廉洁从政的科学、规范化行政管理格局。五是建立健全行政问责制度，督促政府工作人员增强效能意识，提高行政效率，更好地履行职责，全面完成各项任务，从而形成用制度规范从政行为、按制度办事、靠制度管人的良好局面。
四、结束语
综上所述，提高行政效能，对社会的进步、国家的富强具有直接的作用。而提高行政效能，并非是一个短期的投机行为，它具有循序渐进的性质，这需要各级行政机构开展自我和相互的监督，同时相关部门要长期地、艰巨地努力完善国家的法律体系。作为公务员，要逐渐提高自身素质，要不断学习，保证知识理念的及时更新，保持长远的眼光。
参考文献：
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[3]唐琦玉.刍议行政效能监察.行政论坛，2004，（5）.
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行政论文范文第4篇
一、利益衡量的场合（一）法律解释中的利益衡量行政行为审查中作出任何裁决，均须适用法律，而适用法律又以正确“找法”为前提。找法无非有三种可能的结果：一是有可以直接适用的法律规范；
二是没有可以直接适用的法律规范，即存在法律漏洞；
三是虽有规定，却过于抽象而必须加以具体化。对于第一种可能的结果，需要由审查者通过自己的理解，确定该法律规范的完整内容，将其分解为构成要件及法律效果，而构成要件也要尽可能分解为若干具体要素，审查待决事实是否符合该法律规范构成要件的全部要素，在符合的情况下，才能推导出案件裁决。对于第二种可能的结果，则需要进行漏洞补充。对于第三种可能的结果，则属于不确定法律概念或一般条款，需要进行价值补充。在第二、第三种结果通过漏洞补充或价值补充而确定可供适用的法律规范之后，才能如第一种结果那样进一步分解法律规范的构成要件及法律效果等。学者将从找法开始到可以进行三段论推演之前的整个过程，概括为法律解释阶段，它包括确定法律规范的完整内容、进行漏洞补充和进行价值补充三个方面。综上可见，法律解释是法律适用的不可或缺的条件，要正确地适用法律规范，必须进行适当的法律解释。正如我国台湾地区学者王泽鉴先生所言，凡法律均须解释，盖法律多取诸日常生活，须加阐明；
不确定之法律概念，须加具体化；
法规之冲突，更须加以调和。因此，法律之解释乃成为法律适用之基本问题，法律必须经由解释，始能适用。［2］需要注意的是，我国行政法理论与实践对行政行为审查者是否可以进行法律解释，存在不同的认识。从有关立法来看，法律解释是专属于立法机关和特定执行机关的权限。1981年6月10日《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作决议》规定，关于法律的立法解释权由全国人大常委会行使；
凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律的解释权，分别由最高人民法院和最高人民检察院行使，二者如有分歧则报请全国人大常委会解释或决定；
不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的解释权，由国务院及其主管部门行使。《行政法规制定程序条例》规定，行政法规的立法解释权由国务院行使，对行政工作中具体应用行政法规的问题，由国务院法制机构研究答复或由国务院法制机构报国务院同意后答复。《规章制定程序条例》规定，规章解释权属于规章制定机关。根据上述规定，行政行为审查机构显然不是有关行政实体法律规范的解释主体。但是，上述规定的法律解释是一种严格意义上的解释，特指享有立法权的国家机关创制法律规范的活动。事实上，行政行为审查活动中的法律解释，更多的是对既有法律规范的理解，而非在形式上创制新的法律规范。这种理解层面上法律解释才是行政行为审查的应有之义，“在国外的法学著作中，在我国香港和台湾地区的法学著作中讲法律解释，并不讲我们所谓的立法解释，也不讲我们所谓的司法解释，它讲的仅仅是法官在审理案件过程中所作的解释”。［3］因此，不可将我国行政立法中对“法律解释”赋予的特定含义，作为否定行政行为审查中进行法律理解的理由。1.确定法律规范的完整内容行政行为审查者通过法律解释的方式确定法律规范的完整内容，基于以下两个前提：一是，对行政争议案件所涉及的事实有明显可供适用的法律规范；
二是，虽存在法律漏洞，或法律规定过于原则，无法迳行找到可供适用的法律规范，但经漏洞补充或价值补充后，已然出现可供适用的法律规范。换言之，只有在法律规范已经确定无疑的情况下，才有对其内容进行理解和把握的必要。这种对法律规范内容的理解，是通过行政行为审查者个人对与案件关联条款的解释来实现的。行政行为审查者作采取的法律解释方法，根据法学理论的一种通行观点，包括文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释。文义解释是按照法律条文所使用的文字词句的文义，对法律条文进行解释的方法。根据法律解释学的基本规则，解释法律必须由文义解释入手，行政行为审查中也要尊重法律条文的文义。论理解释则是根据法律规范的体系结构（即在编、章、节和条文中的位置以及相互关联性）、立法时的具体考虑、文义的扩张或限缩、当然推理、立法目的以及合宪性等因素对法律条文所作的解释，它是在文义解释基础上发展的一种解释方法。经文义解释，只有唯一解释的余地时，不能再进行论理解释，只有多种解释同时并存时，方可通过论理解释作出选择。比较法解释则是用某个外国的相关制度和规定来对本国法律条文进行解释的方法，通常而言，在行政法领域较少使用比较法解释的方法，但是有的涉外行政管理法律规范有可能用到比较法解释，尤其在法律规范中要求适用与外国缔结的条约、协定的情形下更是如此。社会学解释则是以预测法律适用的社会后果的方法对法律条文所作的相应解释，其结果是帮助行政行为审查者选择社会效果较好的解释。从利益分配的角度看，从文义解释向论理解释的递进过程，以及一定条件下以比较法解释和社会学解释为辅助，本身同时就是利益衡量的过程。不但如此，在“经解释存在相互抵触的解释结果，且各种结果均言之成理、持之有据时，则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果，作为解释结论。”［4］文义解释是法律解释的基础，然而就同一法律规范的某一条款而言，由于法律不确定性的存在，在特定时空进行准确的文义解释，必须要借助于利益衡量来实现。这里试以一起行政案件为例略作说明：［5］1994年，北京二商集团、北京恒业公司与香港嘉利来公司签订合同，成立北京嘉利来房地产有限公司，共同开发建设北京嘉利来世贸中心项目。按照合同约定，合作公司的投资总额为3000万美元，注册资金1200万美元。合同中对合作各方的职责进行如下约定：由二商集团负责办理开发项目场地条件及拆迁，由恒业公司负责办理公司登记注册、办公条件、土地征用和开工手续等，全部注册资金及投资总额与注册资金之间的差额，则由香港嘉利来负责缴纳及筹措。三方分别拥有合作项目32%、8%、60%的权益。从1994年至1995年，香港嘉利来先后出资共折合美元1225万（其中部分为人民币出资），并为合资公司筹得款项3500万。1997年下半年，由于亚洲金融危机等因素，合作公司陷入资金困境，工程停工。1995年至2000年，合作公司连续5次通过了北京市联合年检。2001年8月23日，香港嘉利来突然接到北京市工商局发出的《限期出资通知书》，其中称，鉴于香港嘉利来应认缴的注册资本出资不符合有关出资规定，要求其限期提交人民币利润再投资证明文件。如不能提供，须在30日内履行1200万美元的出资义务。接下来，原先的3份《验资报告》连续被相关单位撤销。2001年9月19日，北京市工商局向香港嘉利来发函，说明《限期出资通知书》将于9月24日届满。9月25日，北京市工商局企监处向原北京外经委发出一纸手写便函，声称未收到出资证明的相关材料。26日，二商集团向原北京市外经委提出更换外方股东的请示。27日，原北京市外经委作出627号批复，将合作各方变更为二商集团、北京安华公司和香港美邦集团有限公司，合作公司更名为北京美邦亚联房地产有限公司。28日，原北京市外经委向新公司颁发了批准证书。30日，北京市工商局向新公司颁发了营业执照。香港嘉利来认为，原北京市外经委627号批复的具体行政行为侵犯了其合法权益，遂于2001年10月24日向原国家外经贸部提起行政复议申请。2002年7月2日，原外经贸部作出外经贸法函67号《行政复议决定书》，以香港嘉利来出资虽有瑕疵，但不属于未出资等为由，撤销原北京市外经委627号批复。19日，二商集团向北京市第二中级法院提起行政诉讼，要求法院撤销原外经贸部的67号行政复议决定书。2003年12月22日，北京市第二中级人民法院作出一审判决，以香港嘉利来未出资等为由，撤销原对外贸易经济合作部67号行政复议决定书，重新作出行政复议决定。
在本案中，争议的焦点是香港嘉利来是否出资。根据国务院批准、对外贸易经济合作部的《中外合资经营企业合资各方出资的若干规定》规定：“合营各方按照合营合同向合营企业认缴的出资，必须是合营者各方自己所有的资金”：“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付出资或者缴清的，合同违法方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请另找合营者承担违约方在合营合同中的权利义务”。在当初，我国由于长期处于外汇短缺状态，为了保障国家外汇平衡，有关规定要求合作公司外方必须以外币投资。但是即使这些规定，也没有将以人民币出资视为违法行为或者明确规定为未出资的性质。经过多年的发展，我国外汇储备已经接近4000亿美元，人民币面临着升值的强大国际压力，这种情况下，限制外商以人民币出资的理由已不充分。此外，对于外商向合作公司出资形式的审查，有关法规规定了明确的期限和处理方式。在香港嘉利来出资当时，有关主管部门均予以认可，据此香港嘉利来向合作公司投入了巨额的资金。根据这种情况，香港嘉利来在合作公司的权益无疑应当予以承认和保护。在考察香港嘉利来利益状态变化的基础上，对外贸易经济合作部对《中外合资经营企业合资各方出资的若干规定》规定的“未出资”的含义作了相应的解释，排除将一般的出资瑕疵作为未出资对待，是符合平衡合作公司各方当事人利益关系的要求的。而法院在行政诉讼中将已经出资但币种不符合要求理解为未出资，显然没有对香港嘉利来的出资权益进行必要的考量。因为按照通常的文义，未出资与已出资但有瑕疵的法律后果存在本质区别，未出资负有追加出资或丧失股东权利的责任，出资瑕疵如比较轻微可以不究或作适当弥补，即便重大瑕疵也通常可以保留领回出资的权利。至少从这点来看，法院的法律解释不仅与案件基本事实相悖，也极易不适当地剥夺香港嘉利来收回已经投入合作公司的资金的应有权益。因此，即使在不难找到可供适用的法律规范的情况下，在确定法律规范的完整内容方面仍然不能忽视进行利益衡量的重要性。2.法律漏洞的补充所谓法律漏洞，是指法律规范中结合相关条文推论的应有内容缺失，导致法律规范适用困难的状态。法律漏洞有广义狭义之分，广义上包括法律的不确定性概念或条款，即那些虽有文字规定，但文字对具体适用的条件和要求未作明确阐述的情形；
狭义上只是应有文字规定但缺乏相应表述的情况。从理论界对法律漏洞的认知分析，多数学者倾向于采取广义的概念。如有人把法律漏洞理解为在法律体系上存在着影响法律功能，并且违反立法意图的不完全性；
［6］有人认为法律漏洞是法律条文的可能语义范围，不能涵盖所要处理的全部事态。［7］在分类上，把法律漏洞概括为法内漏洞、无据式体系违反、有据式体系违反者有之，概括为明显漏洞与隐含漏洞者有之。［8］其实，已有相应规定但文义模糊的原则性条款，与因缺乏相应内容而不便适用的法律漏洞以及文义不尽一致的“碰撞漏洞”相比仍是有较大区别的，在通过利益衡量进行法律解释的具体方法上也有一定的差异。因此，本文以下所述的法律漏洞只是狭义上的法律漏洞，即法律规范内容缺失或条文文义相互矛盾的漏洞，不包括不确定概念的情形。从法律方法整体上看，学者通常认为可以用多种方式对法律漏洞进行弥补，包括依照习惯、类推适用、目的性扩张、目的性限缩、反对解释、比较法方法、直接适用法律原则等。这些方法对行政行为审查并不完全具有采用价值。由于行政行为审查目的在于化解当事人的利益冲突，实现公民权利与行政权力的总体平衡，因此从利益衡量的角度对法律漏洞予以补充，是一条可行的途径。（1）法律规范内容缺失情况下的利益衡量法律规范内容缺失，意味着根据某一法律规范的立法宗旨和前后条文的关系，本应对特定事项作出规定而未作规定的情形。法律规范调整范围内的社会关系所涉诸多事项的一部分虽无法律规定，但不能排除出现争议的可能。如果行政行为审查者忽视利益衡量而仅按照法律条文之缺失而否定一方当事人的合理要求，并不能真正达到实质法治的效果。这就为行政行为审查者基于利益平衡的考虑补充法律漏洞提供了必要和可能，从而对法律规范形式上未触及的事实作出评判。在这方面最典型的例证是，根据国务院的《突发公共卫生事件应急处理条例》的规定，必要时行政机关可以征用车辆、资产用于防治突发性传染病，但是并未对事后被征用财物的归还和补偿事项作出规定。在2003年防治非典型肺炎期间，一些地方政府征用了医院、车辆等设施、财物，在疫情解除后有的已经无法归还，有的虽可归还但造成了一定程度的损坏。从利益衡量角度，政府征用行为符合重大公益需要的性质，但它也涉及被征用财产当事人的多种利益，包括既有利益的损耗和可得利益的减少。这两种利益都有正当性，不能要求为了公益而不加区别地牺牲被征用人的合法利益。换言之，被征用人的利益也具有受到行政行为审查机制保护的正当性。因此，行政行为审查者应当运用利益衡量的方法，弥补国务院行政法规未就行政征用补偿事项作出规定的法律漏洞，使被征用人的利益损害得到相应的救济，从而妥善解决这方面的行政争议。（2）法律规范条文文义矛盾情况下的利益衡量法律规范条文文义矛盾，是指同一法律规范两个或两个以上的条文内容在文义上相互抵触或缺乏衔接的情形。法律规范条文文义出现矛盾的原因非常复杂。一般来讲，越是公开的、民主的立法体制，越能有效地防止这种情况，但是彻底杜绝法律规范条文之间的冲突往往是困难的。在法律规范条文文义冲突通过立法的修改活动而得到解决之前，这必然不利于行政行为审查中的法律规范适用。对此，需要通过利益衡量对“碰撞漏洞”进行补充。对此，笔者以行政诉讼法的两个条文的规定为例加以分析。行政诉讼法第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；
（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害公共利益，裁定停止执行的；
（三）法律、法规规定停止执行的。”据此，具体行政行为在行政诉讼进行期间，除有法定列举的特定事由之外，是有执行力的。这一规定符合世界各国的通行做法。我国具体行政行为执行力的实现，无非体现于两种方式：一是自动执行，即相对人在规定期限内主动履行了具体行政行为所确定的全部义务，一般情况下具体行政行为都是借助这种方式得到执行的；
二是强制执行，即在相对人逾期仍不自动执行的情况下，除个别情况下由行政机关强制执行外，一般需要由行政机关申请人民法院依照法定程序强制实现具体行政行为的执行力。然而，行政诉讼法第六十六条却这样规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这样，具体行政行为尽管具有执行力，但是如果出现行政相对人不自动履行的情况，行政机关必须等待提讼的法定期限届满，才能向法院申请强制执行，或者依法强制执行。考虑到在相对人之前还有行政复议程序，申请复议的法定期限最短为60天，而的法定期限一般为3个月，这样如果行政相对人拒不执行一个具体行政行为，则通常在5个月的时间内不能诉诸于强制执行途径。也就是说，在这么长的时间内，具体行政行为在诉讼期间原则上不停止执行的原则，实际上被搁置了。从近些年的实际情况看，具体行政行为的总体实际执行力很低，一些地方甚至只有半数得到执行，与行政诉讼法这种前后不一致的规定是有密切关系的。由于立法设计本身导致具体行政行为的执行力可以长时间被置于虚无状态，无疑使相对人主动履行具体行政行为失去了制度激励。不难看出，行政诉讼法关于行政机关申请强制执行的程序制度规定，与该法四十四条关于具体行政行为执行力的规定并不一致，导致实际上的条文冲突。这意味着牺牲了某些本来需要通过依法及时执行具体行政行为而实现的公益（当然不是所有的具体行政行为都有这种紧迫性），同样造成公共利益与个人利益之间配置的明显失衡。
也许是出于对行政诉讼法第六十六条规定不合理因素的察觉，1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》试图提出一些补救性的措施。这个司法解释的第九十二条这样规定：“行政机关……申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。”从理论角度而言，这一规定的确或多或少弥补了行政诉讼法第六十六条规定的缺陷，但是它同时又在操作层面上引发了若干新的问题。一是，增加了法院的工作负担，使其在实施强制执行之外，又要承担财产保全的职责。众所周知，目前法院在按照现有职责范围实行具体行政行为的强制执行方面，尚有许多困难，甚至连自己的生效裁决都无力一一兑现，因此能在多大程度上履行司法解释另外赋予的财产保全职责，实在令人疑问。二是，增加了行政机关实现具体行政行为强制执行的成本。鉴于现行的司法规定，行政机关申请财产保全，即便获得法院支持，有关费用也得由行政机关一方负担，加上诉讼终结后还要再行申请强制执行，仅高昂执行成本的压力就会使得不少行政机关三思而后行。三是，依司法解释所采取的财产保全措施，由于其性质和功能的局限，并不能适用于诸多非财产性的具体行政行为（如行为罚）。因此，就算财产保全措施在实践中完全得到落实，恐怕也难以根本解决具体行政行为的强制执行问题。因此事实上，我国行政诉讼法第四十四条与第六十六条规定之间的规范冲突和由此造成的实际后果远远没有消除。对此，仍然需要通过法院在审理行政案件中进行必要的利益衡量，对那些具有紧迫执行情形的具体行政行为及时裁定予以强制执行。这显然是消除法律规范条文矛盾的更为经济、更为有效的途径。3.不确定概念的价值补充不确定概念，通常是指法律规范中所使用的概念或条款的内涵或外延不够确定的情况。尽管不确定性概念也体现为法律规范上的条文依据，但是条文规定不具体，其构成要件和适用范围不确定。在不确定概念存在的情况下，如果借助于法律逻辑进行分析，行政行为审查者很难得出清楚的结论，无法有效化解当事人之间的纷争。但是如果通过利益衡量对这种不确定性进行价值补充，则可以更好地达到理性裁决的效果。许多法律规范都存在某种程度上的不确定概念。比如行政复议法第九条规定，行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，原则上可以在知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请，因不可抗力或其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。这一条所规定的“知道”的概念就有不确定性，行政机关将有关行政决定送达行政相对人可以作为知道的证据，行政相对人发现其他相对人依行政机关的具体行政行为处分其财产（如某乙根据房管局发放的房产证占有本属某甲的房屋）也可以推断为知道。此外，知道还可以结合具体行政行为的内容作出不同的理解，如果将具体行政行为仅仅理解为行政处理的结果，则行政机关只要告知行政处理的内容，行政相对人的行政复议期限就开始起算；
如果将具体行政行为理解为包括法律救济权利告知的事项，那么仅仅告知行政处理内容尚不能发生行政复议期限起算的效力。由于我国还没有制定统一的行政程序法，除行政处罚、行政许可等部分具体行政行为外，诸如在行政收费、行政强制、行政确认、行政给付、行政合同等法律关系中，行政机关并不负有必须告知行政相对人法律救济权利的明确义务。而根据国外行政法治实践，这种告知义务被概括为权利教示，是行政相对人依法行使申请法律救济权利的重要法律保障。也就是说，权利教示构成行政相对人享有的独立的法律利益，应当在行政行为审查中予以考虑。对此，如果借助于利益衡量的方法，就可以比较便利地对“知道”概念予以确定化，从而有利于实现行政权力与公民权利的平衡。实践中，行政复议机关对行政相对人因具体行政行为未载明权利教示内容且行政机关未口头告知法律救济权利而耽误法定行政复议申请期限的，一般认为行政相对人尚未真正“知道”具体行政行为，而延长行政相对人的行政复议申请期限的起算点。这实际上是通过利益衡量对不确定概念进行价值补充的具体体现。（二）事实认定中的利益衡量在法律适用之外，行政行为审查者进行裁决的另一个主要活动就是认定事实。在行为顺序上，认定事实是适用法律的前提，只有行政争议的事实固化后，才能寻找恰当的法律规范。认定事实的根本目的，在于探明案件事实情况的客观真实性。因为作为利益对立的行政争议双方当事人，往往对案件事实有不完全相同甚至相互矛盾的陈述，但又都认为自己提供的事实是客观真实的，这就需要行政行为审查者查明并认定真实的事实。行政行为审查中的事实认定，尽管以追求客观真实为目的，但是它又表现为对事前已经发生的事件和行为的一种推定。相对于行政行为审查而言，行政争议所涉及的事实必然是一段时间以前经历的事实，审查者无法目睹事实的进行过程（如果他真的目睹了这一过程，他就只能作为证人而不能作为裁决者），因此不可能以直观的亲历式的感受来判断某一当事人陈述的事实是真是伪。因此，行政行为审查中的事实认定总是间接的，是通过证明手段和方法对案件事实真实性的探求。当然，行政行为审查中需要认定的事实，并不是案件所涉及的所有事实。一方面，对于案件无关紧要，不会影响裁决结论的事实，不是有法律意义的事实，即不构成案件的主要事实，无须花费过多精力查证并判定真伪。另一方面，具备特定属性的事实，行政行为审查者可以直接采纳为本案的真实性事实，而无须另行作出认定。比如，最高人民法院《关于审查行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条提出：“在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力。”这实际上指的是当事人自认的事实。最高人民法院这一规定的第六十八条还指出：“下列事实法庭可以直接认定：（一）众所周知的事实；
（二）自然规律及定理；
（三）按照法律规定推定的事实；
（四）已经依法证明的事实；
（五）根据日常生活经验法则推定的事实。”“前款（一）、（二）、（三）、（四）项，当事人有相反证据足以的除外。”这指的是符合显而易见特性的事实。
1.事实认定中的证明手段除了当事人自认的事实和具有显而易见特性的事实外，行政争议涉及的主要事实需要通过行政行为审查规则中的证明手段予以认定。这一证明手段就是对当事人提供的证据材料进行审查、核实。由于双方当事人提供的证据材料的互异性，而且同一当事人提供的多个证据之间也可能不能自相印证，行政行为审查者不仅要对证据逐一审查，而且也要对全部证据综合审查，遵循审查者的职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观、公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。这就是行政行为审查中的证据判断过程。行政行为审查者对证据进行判断，首先要对证据的合法性进行判断。一般而言，证据的合法性判断主要体现在证据的形式和证据的取得两个方面，并不涉及证据的具体内容。在行政行为审查中，下列证据材料不能作为认定案件事实的依据：（1）严重违反法定程序收集的证据材料；
（2）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；
（3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；
（4）以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的证据。其次，要对证据的真实性进行判断。对证据真实性的判断通常包括以下几个方面：（1）证据形成的原因；
（2）发现证据时的客观环境；
（3）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；
（4）提供证据的人或证人与当事人是否具有利害关系；
（5）影响证据真实性的其他因素。只有通过证据真实性的判断，才能剔除不真实的证据，并保留真实的证据。再次，要对证据的法律意义进行判断。这是事实认定的关键环节。面对真实的证据，行政行为审查者需要仔细分析其内容和与案件事实认定的意义，最后达到认定事实的目的。然而必须看到，事实认定并不是简单针对证据合法性、真实性和法律意义进行的机械式流水作业过程。在许多场合，在完成证据判断并确定证据的内容和意义后，可以发现仍然存在两个以上的内容完全相反的证据，它们的法律意义是截然不同的。如果完全保留这两个以上的证据，则可能造成审查者无法完成裁决职责。因此，还需要排除那些证明力强的证据、保留那些证明力弱的证据。对于证据证明力的强弱优劣，行政行为审查规则有一些规定，比如：国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；
鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；
原件、原物优于复制件、复制品；
法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；
行政行为审查机构主持勘验所作的勘验笔录优于其他部门的鉴定结论；
原始证据优于传来证据；
其他证人证言优于与当事人有亲属关系或其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；
出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；
数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。但是，这只是解决现实当中的证据冲突的一般情形，而实际情况是更加复杂的。比如，某个国家机关依职权制作的公文文书也可能存在两份以上且内容不同的情况；
不同法定鉴定部门的鉴定结论也可能相互矛盾，还有的证据冲突是行政行为审查规则未加涉及的。对此，无法回避审查者结合行政争议当事人利益的考量，具体确定证据的取舍。2.事实认定中的证明方法在实践中存在不少这类案例：两个行政行为审查机构面对同样的证据材料和同一法律规范的同样条文，采取的证明手段也没有本质差别，但所作的事实认定结果乃至裁决结论却大相径庭。造成这种情况的根本原因在于，这些行政行为审查机构在事实认定过程中采取了不同的证明方法，即对合法且真实的证据赋予了不同的法律意义并选择了不同的取舍方案。进而言之，在证据与事实之间，审查者采纳了不同的证明标准。有学者就行政诉讼证明标准提出，“所谓行政诉讼证明标准，是指根据行政诉讼法的规定，当事人履行举证责任、证明案件事实所应达到的程度，是人民法院查明行政案件的事实真相，特别是被诉具体行政行为是否符合事实真相的标准，具体包括证据所应达到的质和量两个方面的要求。”［9］证明责任的功能是确定在证据的质和量达到什么程度时，行政行为审查者可以断定案件事实真相，当事人可以解除其举证义务。我国行政复议法和行政诉讼法对于证明标准未作明确规定，学者有将行政行为审查机构作出裁决的要件之一“事实清楚、证据确凿”推断为客观真实的证明标准。这种唯客观论虽有其合理的因素，但是因为要求过于苛刻而实际上难以操作。与我国不同的是，国外许多国家则明确规定实行裁决官员的自由心证，证明标准虽有一定程度的规则约束，但是主要服从于自由心证。如德国《行政法院法》第一百零八条第一款规定：“法院根据他的自由的、从全部诉讼程序的最终结果中获得的确信进行裁决。在判决书中应说明指导法官确信的根据”。日本学者结合本国相关法律规定认为，在自由心证的范围内，无论法官达到何种认定，均不产生违反法律的问题。［10］我国台湾地区1998年修正的《行政诉讼法》第一百八十九条规定：“（裁决的实质要件）：法院为裁决时，应斟酌全案意旨及调查证据之结果，依论理及经验法则判断事实之真伪，但别有规定者，不在此限。依前项判断而得心证之理由，应记明于判决。”自由心证反映了人类主观与客观一致的可能性，同时也揭示了这种一致的相对性。这是主观与客观的关系所决定的，“自由心证主义对认定事实的真实性要求，不是那种根本不可能的‘客观真实’，而只要求法官的心证及其形成过程应符合逻辑与常识。”［11］自由心证并不是赋予行政行为审查者不加限制的权力。“将自由心证理解为任意性，完全歪曲了这个理论。实际上自由心证或法官确信，是指的通过对论据的判断达到认定事实的过程，这里的‘自由’并不是‘任意’，绝对不是说一个法官可以‘自由’（任意）地进行判断。是说的一个‘自由的法官’所进行的判断。”［12］为了消除对自由心证任意性的担心，引入利益衡量的因素是必要的。［13］有这样一个案例：［14］1998年11月14日14时许，北京市公安局某某分局某某派出所在崔某家中无人的情况下，强行对其所住房屋进行撬锁检查后，未采取任何保护措施即离去。崔某认为派出所对其住地的搜查违法，且搜查后未采取安全措施致使其丢失身份证和现金34000元。崔某诉至法院，要求确认被告的搜查行为违法，并责成被告赔偿财产损失34000元。原告崔某提供的证据有夫妻二人工资收入证明、银行提款证明、家中存有现金的两份同乡证明以及房东夫妇听到崔妻称丢钱的证言。一审法院海淀法院认定：被告在对崔某租住房屋进行检查时，在没有本人在场的情况下，未办理相应的法律手续，即强行打开上锁房门进行检查的行为侵犯公民合法权益，属于违法行政行为；
被告无视公民私有财产合法性，违法检查行为导致崔某及其家庭的财产受到损害，理应赔偿；
因原告在诉讼中提出其家庭收入积蓄有3万余元的证据不充足，故对其要求被告赔偿34000元的诉讼请求无法支持。据此，一审判决确认被告行为违法，但驳回原告其他诉讼请求。二审法院北京第一中级法院认为：原审法院认定被告检查行为违法的正确的；
被告强行撬门检查崔某住处后未采取相应的现场保护措施即离去，致使该住房在一段时间内处于失控状态，引起崔某称回家后发现丢失人民币现金的后果，存在法律意义上的因果关系；
崔某提供的证据材料表明，其所称住所内存放人民币34000元具有可信性，一审被告的证据材料不能否定这一点。据此，二审法院作出终审判决，判令某派出所赔偿崔某人民币34000元。
从此案例可以看到，一审法院与二审法院有着不同的自由心证过程。本案中崔某对家里存有34000元现金的案件事实，提供了夫妻二人工资收入证明、银行提款证明、两份同乡的证言以及房东夫妇听到崔妻称丢钱的证言。关键是这些证据材料在质和量上达到什么程度，才可以合理地推导出崔某所称事实的认可。因为崔某在家里存放现金与派出所强行撬门检查后现金丢失的真相，已经成为过去，法院只能通过证据审查来认定事实。从利益衡量的角度看，一审法院并未考虑个人在其住所存放钱款的通常状态和据此所应有的利益。一般来讲，每个公民都不可能也没有必要将自己家中存放现金的情况张扬于外，更不可能象房屋等不动产的物权那样需要提请有权机关登记公示。他所可以做到的就是证明自己拥有这笔钱，比如这笔款项的来源、取得这笔款项的某个环节的知情者证言等。崔某所提供的证据材料业已达到这一要求，应当认可其享有相应的利益。而某派出所无法提供相反的证据，因此无法否认崔某的既存利益。基于这种利益考量，二审法院的事实认定过程无疑是正确的。（三）处分幅度的利益衡量学者通常认为利益衡量仅存在于法律适用和事实认定阶段，较少意识到在确定行政行为审查结论的权利义务内容时也有利益衡量因素。其实，这种处分幅度上的利益衡量是十分常见的，它起因于现代行政以日益浓厚的自由裁量权特征，审查者对于行政自由裁量权的制约，很大程度上需要借助于利益衡量这一方法。现代行政法发展过程中提出的某些法律原则，其实就是利益衡量方法的另一种形式的概括。在笔者看来，与利益衡量关联最为紧密的是行政法上的比例原则（我国习惯称为行政行为的适当性要求）。比例原则一方面对行政机关行使行政权力进行规制，防范行政权力滥用，同时“比例原则也决定了行政法院的程序本身，例如：有关其自身事务解释的适当性。从内容上讲，比例原则是控制行政权力的一个重要标准。如今，该原则已超越其最初的安全意义，延伸至行政活动的全部领域，作为一种‘微调’的工具，它监督着行政行为在个案中——面对私人利益时——执行公共利益的程度。”［15］尽管学者都普遍认同比例原则的重要意义，但我国行政立法上还没有正式承认比例原则。行政法实践中的比例原则是首先由司法审查活动提出的，笔者仅举一例加以说明。［16］1993年4月，哈尔滨同利公司向市规划土地局申请翻扩建位于该市道里区中央大街108号院内的两层楼房。同年6月17日，同利公司与汇丰公司签订房屋买卖协议，将上述房屋产权转让于汇丰公司，汇丰公司依法领取房屋产权证。同年12月7日，市规划土地局颁发建设用地规划许可证，同意同利公司翻建108楼，用地约339平方米。1994年1月，市规划土地局颁发建设用地许可证，批准建设用地211平方米、建筑面积680平方米的三层建筑。同年5月9日，市规划土地局向同利公司核发建设工程规划许可证，批准建筑面积588平方米。同年6月24日，同利公司与汇丰公司共同向市规划土地局申请再次扩建108号楼，拟增建4层共1200平方米。在尚未得到市规划土地局答复情况下，汇丰公司依据同利公司取得的建设工程规划许可证，于1994年末组织施工，至市规划土地局1996年作出处罚前，已将198号院内原有2层、面积303平方米的建筑物拆除后改建为地下1层、地面9层、面积3800平方米的建筑物，将该院内原有临街3层、面积1678平方米的建筑物拆除后改建为地下1层、地面临中央大街为6层、后退2米为8层、从8层再后退4米为9层、面积6164平方米的建筑物，两建筑物连成一体。市规划土地局行政处罚决定内容是：1.责令汇丰公司拆除临街建筑物的5至9层，罚款192000元；
2.拆除108号院内建筑物的地面8至9层，罚款182400元。汇丰公司不服，向黑龙江省高级人民法院提起行政诉讼。一审法院认定，市规划土地局处罚显失公正，将处罚决定变更为：第七层由中央大街方向向后平行拆至3/2支撑柱，第八层从中央大街方向向后拆迁4支撑柱，第七至九层电梯间保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道；
对该违法建筑罚款398480元。市规划土地局不服，上诉至最高人民法院，最高人民法院驳回上诉，维持原判。最高人民法院在维持一审判决的法律文书有这样的表述：哈尔滨市规划土地局在上诉中提出，汇丰公司建筑物遮大街保护建筑新华书店顶部，影响中央大街整体景观。按照国务院批准的哈尔滨市总体规划中关于中央大街规划原则及其建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了汇丰公司的损失，给相对人造成了过度的不利影响。因此，一审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。一审法院将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积并变更了罚款，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商业服务楼符合城市总体规划中对中央大街的要求，达到了执法的目的，一审变更处罚并无不当。最高人民法院的判决精神，是贯彻比例原则的典型体现。它通过对行政主体所代表的公共利益与行政相对人所具有个人私益进行妥当比较，确定审查结论对二者利益的合理分配限度，有利于在保障行政机关依法行政的同时，维护行政相对人的合法权益。二、利益衡量的类型及原则（一）需要衡量的利益组合在行政行为审查中，在同一个行政争议中可能出现各种各样的利益关系。为了分析起见，本文将这种利益关系加以简化和概括，归纳为两个组合：一是个人利益与个人利益的关系；
二是个人利益与公共利益的关系。需要指出的是，这种归纳方法并不带有普遍意义，不同的学者从不同的角度出发可能提出各自的利益关系组合。笔者在此提出的观点，主要是以阐明行政行为审查中的利益衡量方法为趣旨的。1.个人利益与个人利益个人利益与个人利益的利益关系组合在行政行为审查中是常见不鲜的。曾经有一种观点认为，只有在民法领域，“由于是平等主体之间的权利义务的争执，主体有互换性，所以比较容易能够依充分的利益衡量以定胜负。司法人员可以根据立法机关的立法目的或法理填补法律漏洞；
可以对法律作适当的扩大解释；
有更大的余地可以根据具体情况作利益衡量以实现实质正义。”［17］这一认识存在两个误区，一是将民事关系理解为平等主体之间的法律关系，而将行政关系理解为不平等主体之间的法律关系，并不符合现代行政法基础理论；
二是认为只有民事关系中才存在个人利益与个人利益的碰撞，而行政关系则只能局限于个人利益与公共利益的关系，显然也是不符合近代以来公民权利不断发展、权能不断丰富、利益不断扩张的现实。
随着行政权力向私法领域的渗透，行政管理的传统形态相应发生了根本的改变，大量的行政行为转而以处理个人之间的利益冲突为内容的，从而直接面临着如何正确衡量个人利益与个人利益关系的任务。比如，行政机关确认土地、房屋等不动产的权属，意味着在相邻各方当事人以及其他争议当事人之间进行利益分配。这种分配结果直接影响的是两个以上的个人利益，而不能简单地归于个人利益与公共利益关系的配置。又如，为了维护市场经济秩序和社会交易安全，行政权力需要通过许可等方式对某些市场资源进行干预，这种行政行为与诸多当事人之间的竞争利益密切相关，实际内容是个人利益与个人利益的关系。此外，随着公民新型权利的不断出现，如环境权、社会保障权等逐渐为各国法律所确认，由此生成了大量的个人利益，致使相关的传统行政行为也日益带有个人利益与个人利益之间的因素。不仅如此，利益认定标准表现出从严格到宽松的变化，也使个人利益与个人利益的冲突组合有了更多的机会。传统行政法强调法定利益标准，将反射利益一概排除在外。如我国台湾地区学者曾认为，“未必任何利益皆可同等认定为权利。若干个人因某种事实之状况，而非直接导源于行政机关之所作所为，所获得或享有之好处，例如河流通畅、空气清新、一般认系属所谓‘事实反射’之范畴，自与行政法无涉”。“若公务员对于职务之执行，虽可使一般人民享有反射利益，人民对于公务员仍不得请求为该职务之行为者，纵公务员怠于执行该职务，人民尚无公法请求权可资行使，以资保护其利益”。［18］但在近年来西方国家的行政行为审查实践中，已将法定利益标准扩大到值得保护的利益标准，不再强求当事人的利益必须是法律规定特别保护的利益，只要当事人主张的利益处在法律规定或调整的范围内，即可请求法律救济。总之，现代行政行为审查活动中，利益衡量的通常任务是要考虑个人利益与个人利益的组合关系。2.个人利益与公共利益行政权力是以实现社会成员个体的普遍需求为其正当化目标的，这种普遍需求所形成的公共利益，是一种具体的、现实的、独立的利益。正因为如此，人们将传统行政争议都视为个人利益与公共利益之间的冲突。然而需要注意的是，个人利益与公共利益之间具有某种程度的异质性，如果不通过一定的转化机制使二者处于同一平台之上，则难以谈得上进行衡量的可能。如果按照前些年我国理论界所持的公共利益高于个人利益的成见，那么个人利益在与公共利益遭遇时，只能是无条件的让步和牺牲。在这样的理念支配下，并不需要对行政争议进行复杂的利益衡量，只要通过机械式的裁决方法即可完成裁决活动，但其代价将是个人利益与公共利益的绝然对立，最终使公共利益演化为与个人利益毫无关联的无主利益。这样的后果，将会扼杀社会成员基于利益追求而形成的创造力，造成社会关系的混乱，恐与我国当年“一大二公”闹剧的下场并无二致。现代行政法的公共利益概念是与福利行政法观念不可分的。与自由竞争资本主义的经济自由主义思想相适应的警察行政法观形成鲜明对照，二十世纪凯恩斯革命及政府干预主义把“公共福利”、“公共利益”两大概念紧密地结合在一起，并使得两大法系的行政法基础理论在逻辑基础、人文精神以及价值取向等方面逐渐趋于一致。尽管近二十年来随着经济社会形势的发展变化又出现政府与市场之间权利界限的连续性微调，但是扩大行政权力的运作范围，弥补市场机制的失灵之处，为行政相对人尽可能提供更多更好的服务，通过公共利益最大化实现个人利益最大化，这种福利行政法观念仍然占据了行政法主导地位。因此，就利益的内容而言，个人利益与公共利益可能有所侧重，但是公共利益绝不能抽象化，更不能是政府利益的代名词，而是众多个人共同利益的概括和归纳。在严格界定公共利益范围和内容的前提下，个人利益与公共利益发生冲突时，法律承认公共利益有优先实现的可能，但是这种优益实现的机会是以承认和尊重个人利益的价值为条件的。换言之，个人利益与公共利益构成对立的利益组合，而不是使个人利益屈居于公共利益的阴影之下。个人利益与公共利益总体上具有同等的重要性，对它们进行利益衡量的事实本身说明了它们通过社会性价值转换而成为可比较的两种独立利益。公共利益具有社会性，而个人利益一旦在宪法和法律中得以确认，也就具有广泛的社会性，包括个人隐私权、言论自由权等法律权利所反映的个人利益，实际上代表的是国家与社会之间的权力界限，承载着社会上一般人对法律的普遍要求和期望。庞德曾经指出，“在权利和估量两种相对的主张或要求时，我们必须把它们放在同一层面上。如果我们把其一作为个人利益而把相对的利益作为社会利益，我们事先就会换一种方法来解决。”［19］总而言之，在个人利益与公共利益的组合中，不应对其中之一抱有先验性的偏爱或歧视。（二）利益衡量的原则1.有限衡量原则行政行为审查中的利益衡量，主要是行政争议当事人在合理期限和合理范围内不能自动达成合作协议的前提下进行的。利益衡量带有某种被动性和谦抑性，它决不是无所限制和无所不能的。原则上，行政行为审查者要在行政相对人和行政主体博弈结局的可能范围内进行衡量，不能超过当事人博弈中所针对的利益种类和范围随意发挥。对于双方当事人通过合作博弈达成的合意，只要不违反法律的强行性规定，则按照审查节制的要求不予干预。行政行为审查者在必须进行的利益衡量过程中，对于事实认定应当充分考虑双方当事人各自所举证据材料的质与量的情况，以及各方当事人对其举证责任的履行程度。从利益衡量的过程和结果看，行政行为审查者还应当注意遵循以下要求：一是衡量的一致性。尽管不同的个体对于利益的期望值可能存在不同的认识，但是不同的审查者必须保证同一法律条文适用于同类情形的行政争议时具有内在的一致性和平衡性，避免出现明显的波动，导致公众无所适从。对此，加藤一郞曾强调：“依利益衡量考虑妥当的解释的场合，必须充分注意，利益衡量不应是毫无节制、恣意的。这种考虑，也可以说是一种广义的利益衡量。例如，是否有害于法的安定性，或者仅此而言虽说可以，还必须考虑此后的裁决中是否有所节制等。”［20］二是衡量的可行性。任何权利在为其主体带来利益的同时，亦使个体和社会承受一定的成本。行政行为审查者必须通过利益衡量确定这些成本是合理的、必要的，否则就会导致负面的社会效果，不利于社会公众对衡量结论的认可和接受。三是衡量的超脱性。利益衡量应当体现行政行为审查者的独立性，防止对任何一方主体利益的偏向或偏见。行政行为审查者在自由裁量中没有自己的利益，如果将价值取向理解为利益，那么“司法权只有一个利益，就是在公众利益和公民权利间保持公正的平衡，无论其社会地位高低，也无论他有权有势还是平民百姓。”［21］只有如此，才能保证利益衡量结果的公正性。
行政论文范文第5篇
中国台湾地区早在1943年就修订了《行政执行法》。近年该法再次被修改。最近的修订稿于1998年11月11日公布施行。中国台湾的学者们步入行政执行法研究领域亦相对较先。为此，研究与评判台湾的行政执行制度及理论，对于探讨中国大陆制定行政强制执行法，也许会有一定的裨益。
一、行政执行的基本概念
（一）行政执行的定义与特征
在中国台湾，行政执行（〈英〉AdministrativeExecution），是行政上的强制执行（〈英〉AdministrativeCompulsory，〈德〉Verwaltungsvollstreckung）的简称。关于它的定义，一般以1947年修订的《行政执行法》[1]的第1条规定为依据。该条规定：“行政官署于必要时，依本法之规定，得行间接或直接强制处分。”1998年修订的新《行政执行法》对行政执行的定义在表述上略有改变。其第2条规定：“本法所称行政执行，指公法上金钱给付义务、行为或不行为义务之强制执行及即时强制。”但这种表述由于过份简单而很难直接作为学理上的概念。台湾学者们对行政执行所下的定义，已远远超逾了《行政执行法》中的概念，而且比较统一。以下是一种目前比较规范而公认的定义，它被写进了各种教科书：
行政上的强制执行，简称行政执行，系指当人民不履行其行政法义务时，行政机关以强制方法使其履行，或实现与履行有同一状态之行政权作用。[2]
这一定义揭示了以下几个法律特征：[3]
第一，行政执行以行政相对人负有行政法上的义务，而且不履行该义务为前提。这是行政机关发动行政执行的前提条件。如果行政相对人无此行政法上的义务，或虽有该义务但已履行，这便无以发生行政执行问题。
第二，行政执行是行政机关自身实施行政权的行为，无须借助司法机关或其他第三者力量进行。台湾学者吴庚对此说明如下：“国家机关之行政行为系基于公权力之意思表示，与私人之间意思表示不同；
私人间所为之各意思表示或法律行为，如他造不愿履行其义务，除符合自助行为（民法第151条）之要件外，必须经由国家机关之公权力方可实现，换言之，须取得法院之确定判决，并请求法院依民事强制执行程序予以实现。行政机关则得以本身之公权力，实现行政行为之内容，无须借助于民事法院之执行程序，此乃行政执行特质之所在。”[4]
第三，行政执行的目的在于取得行政相对人行政法义务的履行，因此行政机关除了强制相对人履行义务外，也可采用其他方法来达到与相对人履行义务相同的状态。这正是间接执行与直接执行并存的理由。
（二）行政执行的内外“边界”
在台湾学者看来，有三个名称是相通的，即“行政上的强制执行”、“行政强制执行”与“行政执行”。具体的表述是：行政上的强制执行，亦称行政强制执行，简称行政执行。这一点不甚复杂，复杂的是行政执行必须与相近的概念慎加区别：
1.行政执行与民事执行。[5]行政执行与民事执行都属国家的法律强制执行制度，然而它们又是两种不同的法律执行制度。它们之间的区别集中表现在3点上：（1）义务的性质不同。行政执行与民事执行都系义务人不履行义务所发生，但行政执行是系义务人不履行行政法上的义务所生，而民事执行则因义务人不承担私法上的义务所致；
（2）主体的合离不同。民事执行禁止“自力救济”，一方当事人不履行义务，另一方当事人不得自行强制执行，他必须请求法院确认权利，进而申请法院强制执行。而行政执行可以“自力救济”，作为一方当事人的行政机关对于行政相对人拒不履行义务的，有权自行强制执行。台湾学者同意瑞士公法学家布莱纳（KarlBrunner）观点，[6]在行政执行中，强制执行的请求者、确认者及执行者是呈三位一体之特征；
（3）适用法律不同。目前在台湾，行政执行适用1998年修订的《行政执行法》，而民事执行适用1975年修订的《强制执行法》。[7]
2.行政执行与行政先行执行。根据台湾《诉愿法》第23条[8]与《行政诉讼法》第12条[9]所确定的救济不停止原行政处分执行的原则，在行政相对人提愿或行政诉讼期间，行政主体有权先行执行被诉行政处分。行政主体的这一执行行为便是行政先行执行。行政执行与行政先行执行的关系是：行政先行执行是行政执行的一种状态，但不是唯一的状态，因为除了行政先行执行，事后的行政执行（即诉愿或行政诉讼后的行政执行）也属行政执行。
3.行政执行与行政处分。与德国、日本一样，在台湾的行政法学中，行政处分是个极为重要的概念，它的界定直接关系到诉愿与行政诉讼的范围。因为台湾《诉愿法》第1条与《行政诉讼法》第1条都把诉愿与诉讼的范围界定为“行政处分”的范围。[10]而行政处分又被法规[11]与学理[12]解释为：行政官署基于行政职权，就特定的具体事件，单方作出并发生直接法律效果的公法行为。但关于行政执行与行政处分的关系，由于台湾学者对行政执行的行为性质有不同的看法，[13]从而影响到对该关系的认同。从理论上看，大多台湾学者把行政执行看作是一种行政处分，因而把行政执行视为行政处分的一种形式，但从立法上看，由于台湾的《行政执行法》又排除行政执行行为适用诉愿与行政诉讼救济，只适用声明异议程序，这便导致事实上行政处分被排斥在行政处分范围之外。
4.行政执行与行政罚。在台湾，与大陆法系国家一样，把行政罚（Verwaltungsstrafe）看作是行政处罚的简称。有台湾学者认为，[14]行政执行与行政罚都因行政相对人违反法定义务而对其作出不利之处分的行为，这一点在实质上是相同的。然而它们之间显有实际区别：（1）从目的上说，行政罚是以制裁过去的违反义务行为为目的，是对过去违法的一种赎罪，而行政执行是对未来义务的执行，作用上是针对将来义务内容的实现；
（2）从结果上说，行政执行的结果是达到与义务人已履行义务相同的状态，而行政罚无以达到这种状态；
（3）从性质与法律适用上说，如果行政执行与行政罚都属行政处分，那末行政罚是“基础处分”，行政执行是“执行处分”，从而决定法律适用上的区别：行政执行适用《行政执行法》，行政罚则受《违警罚法》[15]规范。
5.行政执行与执行罚。行政强制执行中的执行罚（Ungehorsamsstrafe），系指相对人拒不履行义务时，行政主体以不断处罚的手段（如强制金）迫使相对人履行该义务。行政执行与执行罚，同属执行处分，而不是基础处分，这一点是相同的。但无论在台湾的行政执行法中，还是在行政执行法学理论上，执行罚都仅仅是行政执行的一种手段。[16]6.行政执行与行政上的即时强制[17].虽然从字义上看，行政上的即时强制很难说是一种行政执行行为，而且台湾的原《行政执行法》并没有“即时强制”的字样，但其学者大多把行政上的即时强制看成行政执行中的一种特殊类别，况且现行的《行政执行法》又把“即时强制”列为一种与“公法上金钱给付义务的执行”及“公法上行为、不行为义务的执行”相并列的执行制度，因此在台湾，行政执行与行政即时强制之间是一种整体与部分的关系。
7.行政执行与行政强制。在台湾，“行政强制”远不如“行政上的强制执行”和“行政执行”用得普遍，但也有学者把“行政强制”看成是“行政上强制执行”与“行政上即时强制”的合称。[18]这种观点与对即时强制行为性质的认识有关。他们认为行政上的即时强制是行政执行以外的一种行为，而不是行政执行的特殊方式。为在“行政执行”与“即时强制”之间寻找一个“种”概念，便出现了“行政强制”的这一概念。
（三）行政执行的种类
台湾在学理上对行政执行有多种分类，但以下几种相对普遍一些：
-积极义务的执行与消极义务的执行。[19]这是根据所执行义务的性质所作的一种划分。行政执行是迫使相对人履行义务或代其履行义务的一种强制行为，而所强制履行的义务有积极与消极之分，因而行政执行也就有积极义务的执行与消极义务的执行之分。“前者包括义务人自身之单纯行为义务及对行政机关为物之交付或金钱给付义务（性质上或为可替代者或为不得替代者），后者包括单纯不行为义务及忍受义务（性质上皆属不替代性之义务）。”[20]
-行政上的强制执行与行政上的即时强制；
前者又可分为间接强制与直接强制。[21]这是以有无违反义务为前提所作的一种分类。行政上的强制执行，都是以相对人违反履行义务为前提的，而行政上的即时强制不以该前提为条件。
-公法金钱债权之强制执行与公法上作为或不作或容忍义务的强制执行；
后者又可分为一般之行政强制与即时强制。[22]这是根据所执行义务的标的之不同所作的一种划分。公法金钱债权之强制执行的标的是一种“财产权”，而行为或不行为之义务的强制执行的标的是一种“行为权”。它与第一种分类不同的是：公法金钱债权之强制执行是属对积极义务的执行，但行为或不行为义务的执行，既可能是对积极义务的执行，也可能是对消极义务的执行。如果说在学理上对行政执行有多种分类是正常而且是应该的，那末在立法上只能是一种分类。如果说上述的分类是纯学理性的，那末以下的分类是依据法规的分类所作的分类：
-间接强制执行与直接强制执行；
间接强制又可分为（1）代执行与（2）罚锾；
直接强制又分为，（1）对人之管束，（2）对物之扣留、使用或处分或限制其使用，（3）对于家宅或其他处所之侵入。这是台湾1947年修订的《行政执行法》对行政执行所作的分类，这种分类以行政执行的手段为标准，不少学者在学理上纷纷仿效。[23]
-公法上金钱给付义务之执行、行为或不行为义务之执行以及即时强制；
而行为或不行为义务之执行又可分为间接强制与直接强制。这是台湾1998年新修订的《行政执行法》所作的分类，不少台湾学者也为此在学理上采纳了这种分类。[24]以下的阐述，我们将以这种分类为主线。
二、行政执行的法理基础与原则
在台湾，行政执行作为一种行政权作用的形式而存在，并且用立法确定它，这需要有厚实的法理基础与明晰的立法原则。行政执行的法理基础旨在解决三个问题：1.行政执行为什么会作为行政权的独特作用形式而存在？2.行政执行权应当归属于谁，行政机关还是司法机关？3.行政机关行使行政执行权是否需要有明文的法律依据？行政执行法的原则旨在解决：制定行政执行法必须坚持什么原则，被制定的行政执行法应当体现什么精神？台湾学者认为行政执行法原则主要有三项：1.法律保留原则；
2.比例原则；
3.救济原则。由于“法律保留”既是行政执行法理基础中的一个问题，又是行政执行法中的一项原则，因而以下分五个问题讨论。
（一）行政处分权与行政执行权的分离
行政执行之所以能作为行政权作用的一种独特的形式与类别而存在，并且还配之予单独的“行政执行法”，是源于行政处分权与行政执行权的分离。行政处分权与行政执行权的分离，乃是“行政强制执行法制化之主要重点所在。”[25]然而，行政机关的行政处分权与行政执行权的分离不是一开始就做到的，它经历了从合一到分离的历史沿革，人们对此的认识也经历了同样的过程。正如台湾学者李建良所说：“过去认为有行政权，当然就有执行权，就有强制权。而在法治的演变过程中，渐渐将此两者分开，有行政权，处分权，不当然有执行权。必须要各有各的法律依据。执行权不过是贯彻前面处分权所课予的义务，或从法令上所课予的义务。”[26]所以，行政执行权与行政处分权是完全不同的两种制度。
正因为行政处分与行政执行是两种不同的行政作用，有行政处分权者未必有行政执行权，我们就不能用行政处分的条件与法律依据来取代和审视行政执行行为。这就是为什么需要在行政处分条件以外另行设置行政执行要件、在行政处分的法律依据以外再行制定“行政执行法”的理由。
（二）行政执行权的归属
行政执行权与行政处分权分离以后，一个原本不存在的问题发生了：行政执行权是否象行使行政处分权那样由行政机关行使？世界上的做法不甚一致。在英美普通法系国家，大多由普通法院通过执行罚加以解决，而大陆法系国家，大多由行政机关作为执行机关予以处理。中国台湾地区主张行政执行权归属于行政机关自身。1947年修订的《行政执行法》把间接强制处分权与直接强制处分权赋予给“行政官署”。[27]1998年修订的《行政执行法》依然坚持这一原则，它把行政执行分为三类：1.公法上金钱给付义务的执行；
2.公法上行为、不行为义务的执行；
3.行政上的即时强制。第2、3类的执行权依然归属于“行政官署”，新增的第1类执行权归属于法务部的行政执行署，这同样属于“行政官署”的范畴。
台湾之所以把行政执行权设置给行政机关自身，是有他们自身的理论依据的。台湾学者林纪东的解释具有一定的代表性。[28]他认为，行政机关之所以拥有行政强制执行权，乃取决于两点：1.“国家意思之具有强制力”。行政机关实施行政处分，乃是国家意志的体现，而国家意志必具强制性。“私人对于私人之权利，于其违反义务或不履行义务时，除提起民事诉讼，请求法院保护外，别无他法。然国家对于人民之权利，则具有强制力，于义务人违反行政法上之义务时，得以一己之强制力，加以制裁，于其不履行行政法上之义务时，则得由行政机关强制执行。”2.“维护公益与效能之必要”。“因行政法为处理公共事务之准则，应处处尊重公益，因维护公益之必要，不能不予国家以相当权力。又当此社会情势复杂，而又变幻多端之会，公共事务之处理，多利于速快，不容拖延，故于义务人不履行行政法上之义务时，得由行政机关径行强制执行之。”
（三）法律保留原则
法律保留原则（PrinzipdesGesetzesvorbehalt）是源之于德国的一项法治原则。其基本内容是：国家的某些事务须保留给立法者以法律规定之，否则行政权不得为之。换言之，对于特定领域的行政行为，没有法律的明文依据，行政机关不得为之。在台湾，关于行政强制执行是否适用法律保留原则，存在不同意见，但大多作了肯定的回答。坚持肯定主张者的理由是：无法律依据不得科以人民义务，这是法治的基本要求；
行政执行大多以相对人不履行原行政法义务为前提，而当相对人不履行原行政法义务而招致行政执行时，由于执行行为不同于原处分行为，因而实际是行政机关对相对人科以了一种新的不利义务；
所以，除了行政处分需有明文法律依据外，行政执行另需明文法律依据，不能以行政处分的法律依据代替行政执行的法律依据。[29]
（四）比例原则
比例原则（Verhāltnismāβigkeit/thePrinciplesofProportionality）同样是现代法治的一项原则。它的基本内容是：国家机关及公务员在执行职务时，面对多种可能选择的处置，应选择与法律目的最接近的方法。行政执行由于它的特殊性，更应适用该原则。比例原则是行政机关实施行政执行所必须坚持的原则，从而也是行政执行法所必须体现的原则。台湾现行《行政执行法》一改以前《行政执行法》规定上的空缺，增补规定：“行政执行，应依公平合理之原则，兼顾公共利益与人民权益之维护，以适当之方法为之，不得逾达成执行目的之必要限度。”[30]第5条所规定的“行政执行不得于夜间、星期日或其他休息日为之”，也正是这一原则的体现。
（五）救济原则
有权利必须有救济，这是救济原则（thePrinciplesofRemedy）的核心。台湾学者认为，行政执行是行政处分以外的一种强制行为，它由许多强制方法所组成；
这种强制行为与行政处分一样，同样会有侵害人民权益之可能，因此必须设置法律救济保障手段。台湾原《行政执行法》虽未规定救济程序，但事实上适用执行异议程序。1998年修订后的《行政执行法》已表明了救济途径。后者第9条规定：“义务人或利害关系人对执行命令、执行方法、应遵守之程序或其他侵害利益之情事，得于执行程序终结前，向执行机关声明异议。前项声明异议，执行机关认其有理由者，应即停止执行，并撤销或更正已为之执行行为；
认其无理由者，应于十日内加具意见，送直接上级主管机关于三十日内决定之。”此外，第10条与第41条又规定了执行机关的国家赔偿与补偿责任，使法律救济原则得到了进一步的丰富。
三、行政执行法及其修订
台湾《行政执行法》，渊源于1913年4月1日旧北京政府仿日本所制版本，公布施行于1932年12月28日，后经1943年与1947年的修订，但变化不大。该法在六法全书中列于第六部分“行政法规”篇。由于它总共只有12条，故不设篇章。该法规定了行政执行的适用范围，设立了间接强制处分与直接强制处分两种执行类别，为间接强制设置了两种手段，即代执行与罚锾，此外还规定了行政执行的条件与程序。
该法在台湾实施了50多年，遂暴露出它的诸多缺陷。不少台湾学者也纷纷评判该法，认为到了修订的时候。如有学者认为该法：1.名称欠妥；
2.适用欠明；
3.强制执行程序欠缺；
4.“代执行”、“罚锾”与“行政官署”之名称欠妥；
5.代执行之规定有欠周详；
6.如何强制执行罚锾或代执行费用，法无明文程序与手段；
7.罚锾金额标准及数额规定不妥；
8.直接强制的名称与内容不符，与即时强制混同。[31]
经过几年的立法研讨，台湾终于在1998年11月11日公布施行了最新的《行政执行法》。新《行政执行法》与旧《行政执行法》比较，无论在形式上还是在内容上均有较大、较多的变化。
首先在形式上，共设五章44条，比原来12条增加了32个条文。三章的结构是：第一章为总则，规定了该法的适用范围、行政执行的定义、行政执行的原则、行政执行的程序、行政执行的管辖、行政协助、行政执行的救济与时效等；
第二章为公法上金钱给付义务之执行，规定了该类执行的适用条件、执行主体、执行手段与程序、执行费用等；
第三章为行为或不行为义务之执行，同样规定了该类执行的适用条件、管辖机关、执行手段、执行程序与费用等；
第四章为即时强制，规定了即时强制的适用条件、手段、程序上的限制、损失补偿等；
第五章为附则，规定了该法的生效时间。
其次从内容上看，变化同样明显，特别是增加了许多新内容。具体表现如下：
1.调整了《行政执行法》与其他法律的关系。
在旧《行政执行法》时期，虽然《行政执行法》本身没有表明其本身与其他法律之间的关系，但实际上它仅是一个行政执行方面的“补充性法律”。管欧先生对此作了清晰的说明。[32]《行政执行法》与其他法的关系，在当时表现为三种情况：（1）法律本身特别规定其强制执行方法的[33]，按该法律规定；
（2）法律规定移送法院强制执行的[34]，亦按该法律办理；
（3）无其他法律特别规定者，方适用《行政执行法》。新《行政执行法》改变了《行政执行法》原先的地位，它使《行政执行法》从“补充法”变为“先适法”。新《行政执行法》第1条规定：“行政执行，依本法之规定；
本法未规定者，适用其他法律之规定。”
2.确立了行政执行法的原则。
旧《行政执行法》没有为自身确定基本原则，亦无这方面的条文。而新《行政执行法》第3条规定：“行政执行，应依公平合理之原则，兼顾公共利益与人民权利之维护，以适当之方法为之，不得逾达成执行目的之必要限度。”这就是说，公平合理、兼顾公共利益与人民利益，乃是行政执行法的基本原则。
3.扩大了行政执行的范围，理顺了行政执行的类别。
旧《行政执行法》没有把公法上的金钱给付义务之执行纳入行政执行的范围之内，新《行政执行法》则做到了这一点。另在分类上，旧《行政执行法》系从执行手段出发，把行政执行划分为间接强制与直接强制，间接强制又表现为代执行与罚锾。而新《行政执行法》换了一种划分标准，它从所执行的义务内容性质及手段性质出发，把行政执行列为三种：（1）公法上金钱给付义务之执行；
（2）行为或不行为义务之执行；
（3）即时强制。
4.增加了行政执行中的限制条件与要求。
新《行政执行法》增加了许多限制执行机关实施行政执行的条件与要求。如第5条规定：行政执行不得于夜间、星期日或其他休息日进行；
执行人员履行执行任务时，应对义务人出示足以证明身份之文件。这些内容为旧《行政执行法》所没有。
5.规定了执行时效制度。
旧《行政执行法》没有执行时效制度，新《行政执行法》填满了这一“真空”，确立了五年的执行时效制度。新《行政执行法》第7条规定：“行政执行，自处分、裁定确定之日或其他依法令负有义务经通知限期履行之文书所定期间届满之日起，五年内未经执行者，不再执行；
其于五年期间届满前已开始执行者，仍得继续执行。但自五年期间届满之日起已逾五年尚未执行终结者，不得再执行。前项规定，法律有特别规定者，不适用之。”
四、公法上金钱给付义务的执行
（一）公法上金钱给付义务
金钱给付义务显指以金钱给付为内容的义务。从性质上说，它有属公法上的金钱给付义务与私法上的金钱给付义务之划分。但在1998年之前，这种公私法义务性质的划分意义不大，因为这个时期，无论哪种性质上的金钱给付义务均适用属于民事诉讼法范畴的《强制执行法》，[35]而不适用属于公法范畴的《行政执行法》。中国台湾1998年11月11日修订与公布的《行政执行法》在台湾第一次把“公法上金钱给付义务之执行”设专章（第二章）立于法内，并共涉16个条文。从此，金钱给付义务需作公私法性质上的划分。公法上的金钱给付义务之执行适用《行政执行法》，私法上的金钱给付义务之执行则依然适用《强制执行法》。公法上的金钱给付义务，指国家基于公法之规定课予人民之金钱给付义务，或国家与人民间基于公法规定所生之金钱给付义务而言。[36]从内容上考察，公法上的金钱给付义务大体有六种：1.公课。指国家基于一定财政上的目的，依法课与人民之金钱给付义务。它又可分为：（1）税捐（Steuer），如所得税、营业税等；
（2）规费（Gebühr），如土地登记规费；
（3）受益费（Beitrage），如工程受益费；
（4）特别公课（Sonderabgaben），如空气污染防治费、废弃物清除处理费等。2.罚金、罚锾。3.怠金或称强制金（Zwangsgeld）。4.代履行费用。5.基于行政契约所生之金钱给付义务，如建筑起造人与主管机关订定契约，以缴纳代金免除兴建停车场义务之给付代金之义务。6.基于其他行政法上债之关系所生之金钱给付义务，如公务员溢领薪俸之不当得利返还义务等。
根据1998年《行政执行法》第11条规定，从来源上考察，公法上金钱给付义务的产生，来自于三个途径：1.直接由法令产生；
2.由行政主体基于法令所作的行政处分产生；
3.根据法院的裁定产生。
（二）执行机关及执行要件
行政执行之特点在于，执行活动由行政机关以自己的名义实施，而不是由法院或其他组织实施，这是台湾行政执行法理的一个要点。因此，公法上的金钱给付义务之执行当然由行政机关为之。根据台湾1998年《行政执行法》第4条与第11条规定，公法上金钱给付义务之执行，应由原行政处分机关或该管行政机关移送法务部行政执行署所属行政执行处执行。法务部行政执行署及其所属行政执行处之组织，另以法律规定之。
法务部行政执行署所属的行政执行处对公法上金钱给付义务实施执行，必须符合一定的条件。这种条件亦称执行要件。根据新《行政执行法》第11条之规定，公法上金钱给付义务之执行必须符合以下条件：
1.须有以金钱给付为内容的行政处分或法院裁定作为执行名义。
2.须义务人的给付义务已届履行期间。这种履行期间一般由行政处分书或法院裁定书载明或由法规定之；
若行政处分书、法院裁定书及法规均无定有履行期间的，应由主管机关以书面限期催告履行。
3.须经限期催告后，义务人逾期仍不履行的。如义务人已自动履行，则当无强制执行的必要。
4.须经主管机关的移送。具体说来，需经原行政处分机关或该管行政机关移送给法务部的行政执行署所属行政执行处，后者方可实施执行。
（三）执行对象与执行标的
公法上金钱给付义务之执行，系属执行机关对执行对象人的执行标的进行执行。
执行对象人也即台湾《行政执行法》上所指“义务人”。换名话说，它是依《行政执行法》之规定负有公法上金钱给付义务的组织或个人。依据台湾1998年《行政执行法》第24条之规定，在特殊情形下，作为执行对象的义务人可扩至如下：
1.义务人为未成年人或禁治产人者，其法定人为执行对象；
2.义务人为商号者，该商号的经理人或清算人为执行对象；
3.义务人为合伙组织者，合伙的执行业务合伙人为执行对象；
4.义务人为非法人团体者，该团体的代表人或管理人为执行对象；
5.义务人为公司或其他法人者，公司或其他法人的负责人为执行对象；
6.义务人死亡者，其继承人、遗产管理人或遗嘱执行人为执行对象。
执行标的，系指执行行为所直接针对的客体。它具体包括三类：
1.义务人的财产。执行标的主要以义务人的财产为范围，包括动产、不动产及其他权利等，且不以主管机关移送文件所载义务人财产为限。法务部的行政执行处经调查发现义务人另有财产的，亦可把该部分纳入强制执行范围之内。
2.遗产。义务人死亡而有遗产者，依《行政执行法》第15条规定，行政执行处得经对该遗产进行强制执行。
3.担保人的财产。根据《行政执行法》第18条规定，担保人于担保书状载明义务人逃亡或不履行义务由其负清偿义务的，当被担保义务逾期不履行义务时，行政执行处可经直对担保人之财产实施强制执行。
（四）执行程序与方法、措施
根据台湾1998年《行政执行法》第26条规定，关于公法上金钱给付义务的执行程序、执行方法与执行中的保全措施，《行政执行法》有规定的适用该法，《行政执行法》无规定者适用《强制执行法》。据此论之，台湾公法上金钱给付义务之执行的程序，由下列几个环节组成：
第一，书面通知义务人限期履行。
行政主管机关以书面形式通知义务人限期履行，为整个行政执行程序的第一个环节。这里的“行政主管机关”，系指“原处分机关或该管行政机关”。[37]就是说，遇义务人负有公法上金钱给付义务而不履行该义务时，原处分机关或该管的行政机关应先以书面形式通知义务人限期履行。要求履行的期限，根据台湾《行政执行法》第11条规定，应区分以下情况确定：1.行政处分书或法院裁定书定有履行期限或有法定期限的，该期限为要求履行期限；
2.行政处分书或法院裁定书未定履行期限的，由处分机关和裁定机关以书面限期催告履行的，催告履行中表明的期限为要求履行期限；
3.依法令负有的义务，经书面通知限期履行的，该限期为要求履行的期限。
第二，移送强制执行。
公法上金钱给付义务人于履行期间届满后一定期间仍未缴纳的，主管机关得移送执行机关（法务部行政执行署所属行政执行处）予以强制执行。即使义务人对于给付处分提起行政争诉者，亦不停止执行效力，除非法律另有特别规定。[38]根据《行政执行法》第13条规定，主管机关移送该类执行案时，必须备有有关文件。这些文件包括：1.移送书；
2.处分文书、裁定书或义务人依法令负有义务之证明文件；
3.义务人之财产目录（但移送机关不知悉义务人之财产者，免予检附）；
4.义务人经限期履行而逾期仍不履行之证明文件；
5.其他相关文件。第一项文件移送书应载明：义务人姓名、年龄、性别、职业、住居所，如系法人或其他设的管理人或代表人之团体，其名称、事务所或营业所，及管理人或代表人之姓名、性别、年龄、职业、住居所；
义务人之发生之原因及日期；
应纳金额。
第三，实施强制执行。
执行机关接受强制执行案后，便实施强制执行。实施强制执行主要分两个环节：
1.通知义务人自动履行或到场陈述。根据《行政执行法》第14条规定，行政执行处为办理执行之事件，得通知义务人到场或自动清缴应缴金额、报告其财产状况或为其他必要之陈述。这一做法既能核实义务人的义务内容，又给义务人一次自动履行的机会。
2.查封、拍卖及变卖。执行过程中，除义务人自动缴清应纳金额外，执行机关得查封义务人之财产，[39]并对所查封财产进行拍卖（对不动产）或变卖（对动产）。
为保证强制执行得以有效实现，《行政执行法》还规定了几种特别保证措施：
-命义务人提供担保限期履行与限制住居。根据《行政执行法》第17条规定，义务人有下列情形之一的，执行机关得命其提供相当担保，限期履行，并得限制其住居：
1.显有履行义务之可能而不履行的；
2.显有逃匿之虞的；
3.就应供强制执行的财产有隐匿或自行处分的；
4.于调查执行标的物时，对于执行人员拒绝陈述的；
5.经命其报告财产状况，而其不作报告或作虚假报告者；
6.经合法通知，无正当理由而不到者。
义务人提供担保人的，若义务人逾期仍不履行执行义务，行政执行处可执行担保人之财产。
-拘提及管收。根据《行政执行法》第17条、第19条、第20条之规定，义务人遇有上述6种情形，他既不提供担保又不履行义务的，行政执行处得声请该管法院裁定拘提管收之。拘提管收的对象，除义务人外，还包括《行政执行法》第24条所列的相关人。[40]法院作出拘提管收裁定后，行政执行处执行拘提并将被拘提管收人径送管收所。[41]管收期限不逾3个月。拘提管收不得免除义务人对给付义务的免除。根据《行政执行法》第22条之规定，有下列情形之一者，行政执行处即以书面通知管收所释放被管收人：
1.义务已全部履行或执行完毕者；
2.行政处分或裁定径撤销或变更确定致不得继续执行者；
3.管收期限届满者；
4.义务人就义务之履行已提供确实之担保者。
五、公法上行为或不行为义务的执行
（一）公法上行为或不行为义务与执行要件
台湾原《行政执行法》没有明列“公法上行为或不行为义务执行”这一类种，是因为该法没有把“公法上的金钱给付义务之执行”纳入行政执行范围之内。现行1998年的《行政执行法》把“公法上金钱给付义务之执行”并入行政执行，从而扩大行政执行范围之后，界定“公法上行为或不行为义务”，以达到区分“公法上金钱给付义务”就显得颇有必要了。台湾学者早期研究行政执行义务时，移植德国理论，把与“公法上金钱给付义务”相区别的另一种义务，称作为“公法上作为、不作为及容忍义务”。[42]后由于考虑到“容忍”实为一种“不作为”义务，又“作为”与“行为”并无区别，故在新的《行政执行法》中改提“公法上行为或不行为义务之执行”。
从逻辑关系上说，金钱给付义务无非是作为义务中的一个种类，因而，“公法上金钱给义务”与“公法上行为或不行为义务”不是一种并列关系，而是“特殊”与“一般”的关系。为此，对于台湾1998年《行政执行法》所提的“行为或不行为义务”在范围上应作如下理解：它系指除金钱给付义务以外的所有公法上的执行义务。
还有一个与义务范围相关的问题是：物品给付义务应属哪一类，是属于金钱给付义务之范围还是行为或不行为义务之范围？台湾有不少学者主张物品给付属于金钱给付的一项内容。[43]但现行《行政执行法》没有采纳这一主张。该法第33条规定：“关于物之交付义务之强制执行，依本章之规定。”这说明：台湾1998年《行政执行法》把物品给付义务作为一般的行为或不行为义务对待的。
对于公法上行为或不行为义务之执行，必须符合一定的条件。根据现行《行政执行法》第27条规定，该类义务的强制执行条件如下：1.被执行人须依法令或本于法令之行政处分，负有公法上行为或不行为的义务；
2.须经处分书或另以书面限定被执行人于相当期限内履行，且载明不依限履行时将予强制执行之意旨；
3.被执行人逾期仍不履行。当符合这三个条件时，行政机关便可根据《行政执行法》以间接或直接强制的方法实施强制执行。
（二）执行机关与执行方法
从台湾《行政执行法》第4条的规定看，公法上行为或不行为义务的执行，与公法上金钱给付义务的执行不同，它不是由特设的行政机关-法务部行政执行署所属之行政执行处-执行，而是由一般行政机关即“原处分机关或该管行政机关”执行。
公法上行为或不行为义务的执行方法有间接强制与直接强制之分。间接强制有两种方法：一是代履行；
二是怠金。
代履行（德：Ersatzvornahme），亦称代执行，系执行机关对于负有公法上行为义务而不为者，又其行为义务可以由他人代为履行的，执行机关得委托第三人或指定人员代履行之。代履行费用，由执行机关估计其数额，命义务人缴纳。[44]
怠金（德：Zwangsgeld），亦称执行罚或罚锾，系执行机关对于负有公法上行为或不行为义务而不为者，又其义务无法由他人代为履行的，依其情节轻重处新台币5000元-30万元的怠金。处予怠金不能免除被执行人的履行义务。对于继续不履行义务者，执行机关可连续处予怠金，直至义务人履行该义务。而且，怠金又属前述的公法上金钱给付义务，可移法务部的行政执行署所属的行政执行处执行之。[45]
代履行与怠金方法的选择，取决于所履行义务的性质。怠金方法既适用行为义务，也适用不行为义务，而代履行方法仅适用行为义务；
怠金方法适用不可代替履行的义务，而代履行方法适用可代替履行的义务。
根据台湾1998年《行政执行法》第32条规定，经间接强制不能达到执行目的，或因情况紧迫，如不及时执行，显难达到执行目的时，执行机关得以直接强制方法执行之。这就是说，在间接强制与直接强制方法之间的关系上，台湾是主张“以间接强制为主，以直接强制为辅助”的原则。根据该法第28条，直接强制方法如下：
1.扣留、收取交付、解除占有、处置、使用或限制使用动产、不动产；
2.进入、封闭、拆除住宅、建筑物或其他住所；
3.收缴、注销证照；
4.断绝营业所必须之自来水、电力或其他能源；
5.其他以实力直接实现与履行义务同一内容状态之方法。[46]
（三）执行程序及其他
台湾公法上行为或不行为义务的执行程序，在理论上可分四个阶段：
第一阶段，强制方法之告戒（德：Androhung），即以书面形式告知义务人在限期内不履行义务的，执行机关将采用何种强制手段。
第二阶段，强制方法之核定（德：Festsetzung），即针对义务逾期不履行义务之现状，最终确定强制方法的实施与否及采用何种强制措施。
第三阶段，强制方法之使用（德：AnwendungdesZwangsmittels），即实施强制手段。
第四阶段，强制执行之终止（德：BeendigungdesZwangsverfahrens）。根据1998年《行政执行法》第8条规定，有下列情况之一者，执行机关应依职权或因义务人、利害关系人之申请终止执行：1.义务已全部履行或执行完毕者；
2.行政处分或裁定经撤销或裁定变更者；
3.义务之履行经证明为不可能者。
六、行政上的即时强制
台湾1998年以前的《行政执行法》，在移植德国制度时，误把“直接强制”当作“即时强制”。该法第6条便是例证。[47]有幸的是，台湾理论上的觉醒比立法上的觉醒早得多。台湾不少学者早就指出：即时强制是相对一般强制而言，而不是相对间接强制而言；
即时强制与直接强制既有联系，又有区别。[48]正如台湾陈敏先生所说：即时强制（德：sofortigerVollzug）“乃一种简化程序之紧急措施，其实质内容可以为直接强制，亦可以为间接强制中的代履行。”[49]还有学者主张：“即时强制不能当作独立的（强制执行）类型，主要原因就是若当作独立类型，他就脱离处分权的法律依据，就可直接拿即时强制当作一个行使执行权的依据，如此法律保留原则整个就会被架空。”[50]台湾学者们对即时强制的研究已在新的行政执行立法中为即时强制争到了一席之地。1998年的《行政执行法》已为即时强制单设了一章作专门规范。
台湾1998年《行政执行法》第36条规定：“行政机关为阻止犯罪、危害之发生或避免急迫危险，而有即时处置之必要时，得为即时强制。”这就是说，即时强制既是行政机关的权力，也是行政机关的义务，其适用条件是处于急迫状态，实有即时处置之必要。同时根据该条规定，即时强制方法有四种：1.对于人之管束；
2.对于物之扣留、使用、处置或限制其使用；
3.对于住宅、建筑物或其他处所之进入；
4.其他依法定职权的为之必要处置。
但是，这些方法的使用不是无条件的。相反，它有严格的限制。台湾现行《行政执行法》第37条至第40条对上述方法的适用规定了特别的条件。
对于人之管束，是直接影响被执行人的人身自由权的即时强制措施，故限于有下列情形之一者方可使用：
1.疯狂或酗酒泥醉，非管束不能救护其生命、身体之危险，及预防他人生命、身体之危险者；
2.意图自杀，非管束不能救护其生命者；
3.暴行或斗殴，非管束不能预防其伤害者；
4.其他认为必须救护或有害公共安全之虞，非管束不能救护或不能预防危害者。
对人的管束不得逾24小时。
军器、凶器及其他危险物，为预防危害之必要，得扣留之。扣留之物，除依法应没收、没入、毁弃或应变价发还者外，其扣留期间不得逾30日。但扣留之原因未消失时，得延长之，延长期间不得逾两个月。扣留之物无继续扣留必要者，应即发还；
于一年内无人领取或无法发还者，其所有权归属国库；
其应变价发还者，亦同。
遇有天灾、事变或交通上、卫生上或公共安全上有危害情形，非使用或处置其土地、住宅、建筑物、物品或限制其使用，不能达防护之目的，得使用、处置或将限制其使用。
对于住宅、建筑物或其他处所之进入，以人民之生命、身体、财产有迫切之危害，非进入不能救护者为限。
七、行政执行行为的性质及法律救济
行政执行行为乃是维护国家与社会秩序所必不可少的手段，但它的违法或不慎使用会对相对人的合法权益带来不利而可怕的后果。因此，有行政执行，就必须有对行政执行行为的法律救济。而如何设置对行政执行的法律救济，与对行政执行行为性质的定位有直接的关系。[51]
1998年以前的《行政执行法》，把行政执行定位为一种“处分”。[52]1998年的《行政执行法》回避了对性质的定位。行政执行的立法对行政执行行为性质从明确到回避，也许是基于学界对此的分歧；
而正是由于立法对此予以回避，关于行政执行行为之性质便更需学者们加以讨论与明确。台湾学术界关于行政执行行为之性质的观点显不统一，但亦不过份复杂，主要有三种观点：
第一种观点，为“行政处分说”。台湾大多数学者认为行政执行便是一种行政处分。如管欧说：“行政机关依照行政执行法所为间接或直接强制处分，即系行政行为中的行政处分”。[53]张家洋把行政执行看成是“行政处分的一种”。[54]城仲模把行政执行视作“一种行政处分”。[55]
第二种观点，为“事实行为说”。台湾亦有不少学者认为，行政执行不是一种属于法律行为范畴的行政处分，而是一种事实行为。如吴庚认为，行政执行是一种“行使公权力之事实行为。”[56]蔡志方在其《行政法三十六讲》中亦持同样观点。
第三种观点，为“折衷说”，它是介于上述两种观点之间。如陈敏认为，行政执行“有行政处分性质者”，亦“有事实行为性质者”。[57]张载宇把行政执行视作“广义的行政处分之一种”，[58]翁岳生把行政执行看成是“拟制行政处分”。[59]这都不外是一种另僻溪径之举。
台湾学术界之所以以第一种主张为多，或许与两个因素有关：一是受原《行政执行法》的影响；
二是出于设置完整法律救济程序的良好“愿望”。因为，用管欧的话说，既然行政执行是一种行政处分，那末“如有违法或不当情形，致损害人民权利或利益者，除法律另有限制外，自得依法诉愿或行政诉讼。”[60]用张家洋的话来说也一样，既然行政执行“均属行政处分性质”，那便自然“可作为诉愿及行政诉讼的标的”。[61]
然而，台湾学术界占多数的理论主张并没有对台湾的实际立法产生直接的影响。原先的《行政执行法》并没有规定法律救济程序，虽事实上有一种非正式的异议程序存在。现行的《行政执行法》虽在规定法律救济程序方面有了一大进步，但也没有达到接受诉愿与行政诉讼的程序。现行《行政执行法》为行政执行的法律救济设置了“一个程序，两种责任”，那就是：
-执行异议程序。根据台湾现行《行政执行法》第9条规定，义务人或利害关系人对于执行命令、执行方法、应遵守之程序或其他执行行为有异议者，得于执行程序终结前，向执行机关声明异议。义务人或利害关系人声明异议的，执行机关认其有理由者，应立即停止执行，并撤销或更正已作的执行行为；
认其无理由者，应于10日内加具意见，送直接上级主管机关于30日内决定之。行政执行，除法律另有规定外，不因声明异议而停止执行。但执行机关因必要情形，得依职权或依声请停止之。这一执行异议程序，既适用公法上金钱给付义务的执行，又适用公法上行为或不行为义务的执行，也适用即时强制。
-国家赔偿责任。根据台湾现行《行政执行法》第9条规定，如果行政执行违法，发生国家赔偿法所定国家应负赔偿责任之情形，[62]受损人可以请求损害赔偿。
-国家补偿责任。补偿责任与赔偿责任不同：赔偿是违法行为所引起的一种责任，而补偿是合法行为所引起的一种责任。根据《行政执行法》第41条[63]规定，人民因执行机关依法实施即时强制，致其生命、身体或财产遭受特别损失时，得请求补偿。执行异议与国家赔偿救济适用所有的行政执行行为，但这里的国家补偿救济只适用即时强制行为。设置国家补偿责任的第41条没被“安置”于作为总则的第一章，而是作为即时强制的第四章，这表明了台湾《行政执行法》的态度。台湾《行政执行法》之所以作此安排，亦有当然道理：具有紧迫性特点的即时强制，在合法的状态下[64]，亦全可能造成他人权益的损害。
八、对台湾行政执行制度的评判
现在到了对台湾的行政执行制度作出评价的时候了。
台湾的行政执行制度由其这方面的基本法即《行政执行法》所创设。因此，台湾的行政执行制度同时是一种法律制度。这种法律制度几经修改，已形成了自己的特色，具体表现如下：
第一，《行政执行法》作为特别法地位突出。台湾的《行政执行法》固然是行政执行制度上的基本法，最广泛地集中了行政执行方面的各种规范。然而它依然无法消除其他法规上有关行政执行的规定。这样便引出了一个问题：针对行政执行，应当优先适用《行政执行法》呢，还是优先适用其他法规？台湾1998年以前的《行政执行法》虽未规定本法的地位，但事实上与学理上都认为它实际上仅是一个行政执行方面的“补充性法律”，即无其他法律特别规定者，方适用《行政执行法》。新《行政执行法》一改过去的做法，明文表示了自己的地位。该法第1条规定：“行政执行，依本法之规定；
本法未规定者，适用其他法律之规定。”从而确立了《行政执行法》优于其他法先行适用的地位。
第二，行政执行权归属明确而统一。关于行政执行权的归属在世界上不甚同一，普通法系国家大多归属于司法法院，而大陆法系国家大多由行政机关自身拥有。中国台湾地区的行政执行权之归属乃经历了一个从分散到统一的过程。在1998年新《行政执行法》推出以前，《行政执行法》未把公法上金钱给付义务执行纳入行政执行范围，该类义务的执行不适用《行政执行法》，而适用属于民事诉讼法范畴的《强制执行法》。适用《强制执行法》的结果是把这方面的强制执行权推给法院。这时的《行政执行法》实际上只规定了公法上行为与不行为义务的执行，这类义务的执行权赋予给了“行政官署”。1998年修订的《行政执行法》把公法上金钱给付义务的执行并入行政执行范围之内，统一把执行权交给了行政机关。这就是说，在1998年以前，台湾的行政执行权是“双轨制”，即一部分归属于法院，另一部分归属于行政机关；
而1998年新《行政执行法》实施以后，行政执行权改为“单轨制”，即全部统一于行政机关。
第三，执行手段以间接为主、直接为辅。在台湾的非即时强制执行即一般行政执行制度中，就手段而言，有直接强制与间接强制之分。关于这两者的关系，台湾新《行政执行法》第32条作了明确规定：“经间接强制不能达到执行目的，或因情况紧迫，如不及时执行，显难达成执行目的时，执行机关得依直接强制方法执行之。”这表明：台湾的行政执行手段之实施，体现了以间接强制为主、直接强制为辅的精神。
第四，有执行，必有法律救济。台湾现行的行政执行制度，已一改过去无明文救济依据之做法，由新《行政执行法》本身规定与确立了执行异议程序与两种责任（国家赔偿与补偿）制度，[65]体现了有执行、必有救济之原则。
然而，台湾的行政执行制度与理论尚存许多问题，其中最突出的是两点：
一是，“行政执行”概念词不符意。台湾《行政执行法》所调整的范围若从大陆行政法理角度言之，自然包括两块：1.行政强制措施；
2.行政强制执行。后者以执行已经生效的具体行政行为为前提（如对行政处罚决定的执行），前者无此前提（如登机前的安全检查）。“行政执行”自然会被视作“行政强制执行”的简称，因此以“行政执行”作为法规名称覆盖上述两类行为，实为勉强。难怪台湾学者自己也建议应修改《行政执行法》的法规名称。
二是，行政执行定性与法律救济设置不一致。台湾大多学者把“行政执行”定性为“行政处分”，而从法理上讲，行政处分必然适用行政诉愿与行政诉讼。可台湾的《行政执行法》又排除了对行政诉愿与行政诉讼救济程序的适用。这方面的出路只有两条：或是在法理上对行政执行行为重新定性，或是重新设置法律救济“轨道”。
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*作者系浙江大学副校长、法学教授、博士生导师，全国首届十大杰出青年法学家。
[1]1932年12月28日国民政府公布施行，后经1943年与1947年修订。
[2]参见：（台）张载宇：《行政法要论》，汉林出版社1977年6版，第392页；
（台）林纪东：《行政法》，三民书局1980年修订六版，第377页；
（台）管欧：《中国行政法总论》，蓝星打字排版有限公司1981年修订十九版，第469页；
（台）张家洋：《行政法》，三民书局股份有限公司1991年五版，第632页；
（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局印行1994年新订增版，第248页；
（台）陈新民：《行政法学总论》，1997年修订六版，第293页；
（台）陈敏著：《行政法总论》，三民书局1998年初版，第686页；
（台）吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年增订四版，第441页；
（台）翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第874页；
（台）苏嘉宏、洪荣彬合著：《行政法概要》，永然文化出版股份有限公司1999年版，第380页。
[3]参见：（台）张载宇：《行政法要论》，汉林出版社1977年6版，第392-393页；
（台）吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年增订四版，第441-443页。
[4]（台）吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年增订四版，第442页。
[5]主要参见：（台）陈新民：《行政法学总论》，1997年修订六版，第293-294页；
（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年新订增版，第252-253页；
（台）林纪东：《行政法》，三民书局1980年修订六版，第378页。
[6]瑞士公法学家卡尔。布莱纳（KarlBrunner）曾对行政强制执行的特质作了典型的构画：请求权的提起（Anspruchserhebung）与请求权的确定（Anspruchsfeststellung）均由行政主体为之，而请求权者与执行权者又同归一体（BerechtigerundExekutorineinerPerson），因此行政主体在行政强制执行上实具有“人身联合（Personalunion）之特性。”见KarlBrunner，DieLehrevomVerwaltungszwang，1923，S.22.
[7]台湾的《强制执行法》在其“六法”编排中属于民事诉讼法范畴。
[8]台湾《诉愿法》（1979年修订）第23条规定：“原行政处分之执行，除法律另有规定外，不因提愿而停止。但原行政处分机关或受理诉愿机关，必要时得依职权或依诉愿人之声请，停止其执行。”
[9]台湾《行政诉讼法》（1975年修订）第12条规定：“原处分或决定之执行，除法律另有规定外，不因提起行政诉讼而停止。但行政法院或为处分或决定之机关，得依职权或依原告之请求停止之。”
[10]台湾《诉愿法》第1条规定：“人民对于中央或地方机关之行政处分，认为违法或不当，致损害其权利或利益者，得依本法提愿、再诉愿。但法律另有规定者，从其规定。”《行政诉讼法》第1条规定：“人民因中央或地方机关违法行政处分，认为损害其权利，经依诉愿法提起再诉愿而不服其决定，或提起再诉愿逾三个月不为决定，或延长再诉愿决定期间逾二个月不为决定者，得向行政法院提起行政诉讼……。”
[11]如《诉愿法》第2条规定：“本法所称行政处分，谓中央或地方机关基于职权，就特定之具体事件所为发生公法上效果之单方行政行为。中央或地方机关对于人民依法声请之案件，于法定期限内应作为而不作为，致损害人民权利或利益者，视同行政处分。”
[12]如翁岳生：《论行政处分之概念》，载《行政法与现代法治国家》，祥新印刷有限公司1989年第九版，第1-36页。
[13]参见本文第七部分：行政执行行为的性质及法律救济。
[14]参见（台）张家洋：《行政法》，三民书局股份有限公司，1991年五版，第251页。
[15]经1954年最近修订。
[16]参见：（台）《行政执行法》；
（台）张家洋：《行政法》，三民书局股份有限公司，1991年五版，第251-252页。
[17]行政即时强制部分详见本文第六部分：行政上的即时强制。
[18]见（台）林纪东：《行政法》，三民书局1980年修订六版，第378页。
[19]参见：（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年新订增版，第267页。
[20]同前注。
[21]参见：（台）陈新民：《行政法学总论》，1997年修订六版，第294-306页。
[22]参见：（台）陈敏著：《行政法总论》，三民书局，1998年初版，第694-712页；
（台）翁岳生主编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司，1998年版，第876页。
[23]参见（台）1947年《行政执行法》第1条、第2条、第6条；
（台）张载宇著：《行政法要论》，汉林出版社，1977年六版，第394-406页；
（台）林纪东著：《行政法》，三民书局，1980年修订六版，第383-394页；
（台）吴庚著：《行政法之理论与实用》，三民书局，1998年增订四版，第444页。
[24]参见台湾1998年修订的《行政执行法》；
（台）苏嘉宏、洪荣彬合著：《行政法概要》，永然文化出版股份有限公司，1999年版第385-402页；
（台）吴庚著：《行政法之理论与实用》，三民书局，1998年增订四版，第446-468页。
[25]见（台）李建良：《行政上即时强制之研究》，载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，第271页。
[26]见台湾政治大学法学院：《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，第290页。
[27]台湾1947年修订的《行政执行法》第1条规定：“行政官署于必要时，依本法之规定，得行间接或直接强制处分。”
[28]见（台）林纪东：《行政法》，三民书局，1980年修订六版，第381-382页。
[29]参见：（台）城仲模著：《行政法之基础理论》，三民书局，1994年新订增版，第253-266页；
（台）林纪东著：《行政法》，三民书局1980年修订六版，第381-383页；
（台）陈敏著：《行政法总论》，三民书局1998年初版，第691页。
[30]引台湾1998年修订的《行政执行法》第三条。
[31]见（台）城仲模著：《行政法之基础理论》，三民书局，1994年新订增版，第300-306页。另参见（台）林纪东著：《行政法》，三民书局1980年修订六版，第394-398页。
[32]见（台）管欧：《中国行政法总论》，蓝星打字排版有限公司，1981年修订十九版，第471页。
[33]如违警罚法、出版法、建筑法、关税法等。
[34]如水利法、医师法、自来水法等。
[35]中国台湾的《强制执行法》最初制定于1940年，后经1945年、1948年、1975年等多次修正。
[36]参见（台）苏嘉宏、洪荣彬：《行政法概要》，永然文化出版股份有限公司1999年版，第385页。
[37]根据台湾1998年《行政执行法》第4条。
[38]根据中国台湾《诉愿法》第23条与《行政诉讼法》第12条。
[39]根据《行政执行法》第16条规定，如果该财产已经其他机关查封，不得再行查封。
[40]即：1.义务人为未成年人或禁治产人者，其法定人；
2.商号之经理人或清算人，合伙之执行业务合伙人；
3.非法人团体之代表人或管理人；
4.公司或其他法人之负责人；
5.义务人死亡者，其继承人、遗产管理人或遗嘱执行人。
[41]但是根据《行政执行法》第21条规定，义务人或其他依法得管收之人有下列情形之一者，不得管收；
其情形已发生管收者，行政执行处应以书面通知管收所停止管收：1.因管收而其一家生计有难以维持之虞者；
2.怀胎五月以上或生产后二月未满者；
3.现罹疾病，恐因管收而不能治疗者。
[42]参见（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局印行1994年新订增版，第308-315页。
[43]如（台）管欧：《中国行政法总论》，蓝星打字排版有限公司1981年修订十九版，第472页等。
[44]见台湾1998年《行政执行法》第29条。
[45]见台湾1998年《行政执行法》第30条。
[46]台湾1998年以前的《行政执行法》第6条所规定的直接强制方法是3种：1.对于人之管束；
2.对于物之扣留、使用或处分或限制其使用；
3.对于家宅或其他处所之侵入。这实与即时强制方法相混。
[47]台湾原《行政执行法》第6条误把“即时强制”的手段当成是“直接强制”的手段。
[48]台湾学者林纪东先生认为：即时强制与紧急情形相联，与平时相对。（见其《行政法》，三民书局1980年修订六版第378页）张家洋先生在《行政法》（三民书局股份有限公司1991年版第639页）一书中把即时强制与直接强制之间的区别归纳为二点：“（一）直接强制须以客体义务之存在及不履行为前提；
而即时强制不以义务之存在及不履行为前提。（二）直接强制须经过预为告戒程序，即时强制既无义务存在，自无须以告戒为前置程序。”城仲模先生在《行政法之基础理论》（三民书局1994年新订增版第278页）一书中作了类同的论述。
[49]见（台）陈敏著：《行政法总论》，三民书局1998年初版，第717页。
[50]见（台）李建良：《行政上即时强制之研究》，载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》第290页。
[51]因为按照台湾的法理，如果行政执行属于行政处分，那末它理应适用诉愿与行政诉讼救济。
[52]该法第1条把行政执行定义为一种处分，即“行政官署于必要时，依本法之规定，得行间接或直接强制处分。”
[53]见其《中国行政法总论》，蓝星打字排版有限公司，1981年修订十九版，第472页。
[54]见其《行政法》，三民书局股份有限公司，1991年第五版，第631页。
[55]见其《行政法之基础理论》，三民书局印行，1994年新订增版，第248页。
[56]见其《行政法之理论与实用》，三民书局，1998年增订四版，第453页。
[57]见其《行政法总论》，三民书局1998年版，第725页。
[58]见其《行政法要论》，汉林出版社，1977年第六版，第392页。
[59]见其主编《行政法》，翰芦图书出版有限公司，1998年版，第929页。
[60]见（台）管欧：《中国行政法总论》，蓝星打字排版有限公司，1981年修订十九版，第472页。
[61]见（台）张家洋：《行政法》，三民书局股份有限公司，1991年第五版，第633页。
[62]关于行政执行可能涉及到的国家赔偿情形，台湾1980年《国家赔偿法》第2条作了明文规定：“公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。”
[63]该条的全文是：“人民因执行机关依法实施即时强制，致其生命、身体或财产遭受特别损失时，得请求补偿。但因可归责于该人民之事由者，不在此限。前项损失补偿，应以金钱为之，并以补偿实际所受之特别损失这限。对于执行机关所为损失补偿之决定不服者，得依法提愿及行政诉讼。损失补偿，应于知有损失后，二年内向执行机关请求之。但自损失发生后，经过五年者，不得为之。”