民法是规范商品经济的基本法，现代商法是市场交易的基本行为准则。民商法旨在依法确保市场主体通过的自身力量，本着私法自治原则来实现主体交易合作。经济法作为国家干预市场经济活动的基本法律形式，与民商法这种克下面是小编为大家整理的法律思考论文【五篇】（全文）,供大家参考。
法律思考论文范文第1篇
[关键词]商事主体经济法主体法律关系商事主体体系国有企业
民法是规范商品经济的基本法，现代商法是市场交易的基本行为准则。民商法旨在依法确保市场主体通过的自身力量，本着私法自治原则来实现主体交易合作。经济法作为国家干预市场经济活动的基本法律形式，与民商法这种克服市场失灵、节约交易费用的市场主体“内部化”法律方法不同，它主要是依法确保市场主体以外的主体（政府）通过的政权力量本着协调为主，强制为辅的原则来实现主体交易合作。[1]（P122）但是，两者又相互融通，联系紧密，缺一不可。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规则进入商法。表现在立法上，即商法中有经济法规范，经济法中含有商法内容。而商法和经济法分别是商事主体和经济法主体得以确立的法律依据，从这个意义上说，商事主体与经济法主体具有某些相似性，不易区分，本文将对它们予以界定和比较。
一、商事主体与经济法主体之界定
（一）界定和比较商事主体与经济法主体的意义
由于我国经济体制和政治体制的原因，我国市场主体法定化存在许多问题，如市场主体外延界定不明，市场主体分类标准不一，各类市场主体的市场竞争力不均衡等。这些问题的解决有赖于从理论上对商事主体和经济法主体异同的研究。
考察我国的经济发展历史，商品经济建设和市场体制建设都不是自发开始的，而是政府顺应历史规律和时代要求自上而下通过“改革”来启动和推动的。[2]（P2）但是由于市场自身的盲目性和滞后性，这时，必要的制约是必须的，而这种制约的外在力量只能来自政府。政府作为社会公共权力的代表，被赋予了管理市场和规制竞争的神圣职责。这里便涉及到国家公权力的正确行使以及对私权的保护。尽管我国提出建立市场经济体制的目标已经十年有余，但是计划体制的残余在政府这个“裁判”脑中一时间挥之不去，因而在进行市场交易和竞争过程中，商事主体特别是小型企业经常受到不平等待遇。而厘清商事主体和经济法主体的关系，有利于政企分开、官商分离，促进我国的经济体制改革和政府职能转变，进而促进一个统一、有序、稳健的市场体系之建构。
再次，有利于人们正确认识商事主体和经济法主体，准确把握两者的特征，以更加准确地界定商法和经济法的调整对象和范围。根据法学原理，法律的调整对象是确定一定范围的社会关系，限定能够参与一定社会关系的主体的范围。调整对象与主体是密切相关的。商法和经济法的主体范围分别是由二法的调整对象决定的。反过来，准确界定商事主体和经济法主体，能更好的理解和明确经济法和商法的调整对象和范围。
（二）商事主体的概念和特征。
商事主体，在国外商法典有不同的称谓，如“商业主体”、“商主体”、“商人”。关于商事主体，我国法学界对其还没有统一的解释。归纳起来，主要有以下几种观点：（1）商事主体是指依商事法的规定，参加商事活动，享有权利并承担义务的人。简言之，即商事法上的权利义务的归属者。[3]（P15）（2）商事主体，又称商业主体，是指享有商事法律人格，以自己名义实施商行为职业，在商事法律关系中享受和承担经营性商事权利和义务的人。（3）将商法主体从经济学意义上和法学意义上予以界定。在经济学上，商主体即有理性的“经济人”，他们能够根据各种主客观情况对自己的行为后果做出判断，以实现自身利益的最大化。法学意义上的商主体，是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。[4]（P30）第一种观点简单明了，但是能全面概括商事主体的含义。第二种观点未指出商事主体取得的法律依据。第三种观点则有纵容经济学“霸权”之嫌，商事主体从其词源考察，本是法学范畴的概念。笔者认为，我们在从事法学研究时，应当剔除凡事谈“经济”的思想。而且仅把自然人和法人组织归入商主体，却把商合伙排除在外，是片面的。所以，笔者采纳第一种观点。
商事主体有如下特征：1、商事主体是商事法上规定的人，这里的“人”包括自然人、法人及其变态形式。2、须有商事权利能力和行为能力。它是商主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担商法上的义务的资格和能力。3、须是参加商事活动者，只有具备一定条件的民事主体才能成为商主体。4、须是缔结商事关系并享有权利、承担义务者，即以自己的名义，独立地享有权利、承担义务。[5]（P15）
（三）关于经济法主体
对经济法主体，观点不一，有如下不同的观点：1、经济法律关系的主体，是指参加经济法律关系，拥有经济职权或经济权利、承担经济职责或经济义务的当事人。[6]（P98）2、经济法律关系的主体，即经济法主体，是指经济权利和经济义务的承担者。在我国，经济法律关系的主体主要包括自然人，法人和非法人组织。3、还有学者认为，在经济法律关系范畴中，应区分经济主体、法律主体；
法律联系主体、法律关系主体等概念，并进一步指出经济法主体是指法律规定的经济权限，参加或能够参加经济法律关系的社会主体。
笔者赞同第一种观点。第二种观点将经济法主体中，国家这一经济法主体的重要组成部分忽略了，是片面的，不足取。第三种观点将经济法主体进行一种学理上和逻辑上的抽象分类，过于复杂，不易于掌握经济法主体的概念，亦不足取。
二、商事主体与经济法主体之比较
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系，其具有合法性、意志性、法律主体特定性等特征。本文所要比较的商事主体和经济法主体正是从法律关系主体的一般意义上进行的。法律关系主体是法律关系的参加者，是一定权利的享有者和一定义务的承担者。商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治。而经济法强调的是政府适度干预，它侧重于调整宏观经济关系，也对微观经济有所调整，如国家对市场交易主体的规制。所以，商法主体和经济法主体既有共同点，又有差异。
（一）经济法主体与商事主体的共同点
经济法主体与商事主体有密切联系。经济法主体依据经济法调整对象分为两类，即调控主体和受控主体；
规制主体和受规制主体。从根本上说，受控主体和受规制主体依附于民商事主体资格，但它又突破了民商事主体资格。笔者认为，从主体范围上，商主体均可以成为经济法主体中的一方，成为国家调控和规制的对象。而国家这一经济法主体的重要组成部分，在特殊情况下，也可以以私法主体身份参与商事法律关系，成为民商事主体，如机关法人。
1、商事主体因采用不同的标准，可以有不同的分类。这些分类体现了不同国家商法对不同类型的商事主体的特别控制要求。在社会生活实践层面上，因为商事主体的复杂性与隐蔽性，不易为人所感性把握，也使得人们容易误认为企业是商事主体。传统商法理论认为，以商事主体的组织结构特征为标准，可以分为商个人、商事合伙与商法人。
2、把国家确立为参与市场活动的私法主体是市场经济发展的客观要求。国家作为私法主体具有典范性和基础性的特殊功能及服务性和导向性的特征，它的根本目标在于为社会公益服务。没有自由，没有平等，就没有市场经济。民商法是规范市场经济的基本法，它重视主体平等和当事人意思自治，这便要求国家参与商法关系时，应与一般商事主体平等地适用商事交易规则。
（二）经济法主体与商事主体的不同之处主要表现在以下几个方面：
1、主体标准不同。这是由商法和经济法的本质决定的。商法以商事组织为本位，商法所假设的人性标准至多是“中人”标准，但它只要求个人做到不“损人利己”就行了，他可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。“盖商法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利”。而经济法追求的是社会本位经济法所假设的人性标准明显地高于民商法，它是具有高尚情操的“君子”。为了在现实的社会经济生活中实现如此标准，经济法强制性地要求个人不仅要做到“利己利人”，而且还要“损己利人”。[7]（P18）
2、主体范围不同。经济法主体更具多样性和复杂性，经济法主体之间往往具有一定的隶属性。一般而言，经济法主体中的调控主体和规制主体是能够代表国家行使其经济职能的各种国家机关，主要是国家经济管理机关，还包括某些社会中间组织。受控主体和受规制主体是在经济和社会活动中接受国家的调控和规制的主体，包括企业、自然人、社会团体等。[8]（P97）商事主体的范围尚没有统一的认识。传统商法理论认为，商主体包括商个人、商事合伙与商法人。现代商法理论界对商主体依据不同的标准进行不同的划分，观点不一，这里不一一列举。
3、构成要件不同。商主体须具备三个实质要件：即须以自己的名义实施；
须实施某种特定的商行为；
须持续地实施同一性质的商行为。经济法主体则不同，经济法主体必须依据法律规定或授权而取得；
拥有经济权限，包括经济权利和经济职权；
其实施行为应以实现经济和社会整体公平与整体效益为目的。
4、两者的特征不同。不同学者对商事主体的特征有不同的看法。笔者认为，商事主体具有法定性，即其资格一般须依法登记取得；
其主体类型法定，不得任意设定；
商事主体范围有明确限制，各国大都奉行行政部门不得直接经商的原则。而经济法主体具有广泛性；
在经济法律关系中，调控主体是最重要一方，具有不可替代性和不可选择性。调控主体在一定程度上既可以单方面设立、变更、废除经济法律关系，并以国家强制力是市场主体接受和服从其意志，又可以采取多种形式激励、诱导、刺激、控制市场主体的经济行为。[9]（P97）
三、对完善我国市场经济主体制度的一点思考
这里所说的市场经济主体是从广义上讲的，不仅包括私法主体，即民事主体和商事主体，也包括公法主体，即经济管理主体和行政管理主体.鉴于本文主要探讨商事主体与经济法主体，故笔者主要对如何健全我国商事主体制度与经济法主体制度谈谈一点想法。
（一）重构我国商事主体体系。
在我国，由于商法典或其他形式意义上商法缺失，关于商主体的范围究竟包含哪些，只是一个学理上的问题，并无法律的明确界定。并且，由于商主体的内涵远未成为定论，基于商主体内涵而构建的商主体的外延，事实上也就无从定论了。但是，正因为如此，我们更应该对此加强研究，以期从理论层面上形成较为成熟的思想体系，从而进一步形成较为完善的立法架构，为我国商法建设作好充分的理论准备。[10]（P32）我国传统商法将商事主体依据所有制和责任承担形式双重标准进行划分，基于当时我国整体经济实力很弱，国家政权尚不是很稳固的情形下，这种划分标准起到了一定的作用。但是，随着国际经济的自由化和我国市场经济进一步发展，这种进行身份上歧视的标准越来越成为我国民商事主体快速稳健发展的阻力。因此很有必要将所有制划分标准逐渐消除，从而顺应现代商事主体以责任承担形式的划分标准。我国宪法2004年第四次宪法修正案将第十一条第二款，修改为：国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济依法实行监督和管理。这一修改使个体经济、私营经济等非公有制经济的地位进一步提升，为我国商事主体地位的定性提供了宪法依据。
关于我国商事主体体系，还没有统一的认识。笔者认为，我国商事主体以财产责任承担形式不同而进行划分为宜。这样可将商事主体分为商事个人、商事合伙和商事公司（而非竞争性领域的国有公司不宜归入商事主体中）。其一，商事个人又包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。其二，商事合伙主要指合伙企业，同时将联营企业予以重新归化。联营企业是20世纪80年代中期“加强横向经济联合”这一公法要求干预私法的结果。法人型联营本质上为公司的设立，且为典型的有限责任公司的创设行为。这种民事主体的设立和运行应由公司法调整，应归入商事公司中。而作为民事主体的法人型联营体应当归入民事主体之法人中，不作特别规定。合同型联营只是一种合同关系，谈不上是民事主体，应当有合同法加以规定。合伙型联营性质上属于法人合伙，应归入到商事合伙中。其三，商事公司是指有限责任公司和股份有限公司，股东对公司的对外债务以其出资为限承担责任，而公司则以其独立的财产对公司所负的债务对外承担无限责任。
（二）关于国有企业的重新定位
公司法的制定与修改，为我国部分国有企业经改造成为独立的市场竞争主体提供了主要的法律保障，为我国国有企业带来了一些生机。如一些经营具有高营利性和竞争性的一般的建设项目的国有企业，改造为公司，能够自主经营、自负盈亏，有独立的法人财产权，具备了独立的市场主体地位，取得了新生。对这类国有企业，可将其归入商事主体，即商事公司中。对这部分项目，国家应尽量少投资，即逐渐退出竞争领域，让一般的市场主体成为主要的市场竞争参与人。（这也是国有企业股权多元化的要求）那么最适当的做法是，以经济管理者的身份为一般的私法主体创造一个公平竞争、和谐有序、良性运行的环境。
但对于那些基础性公益产业，如涉及国家安全、国防极端技术、基础设施、原材料、能源、交通、邮电和通讯等产业，需要庞大的投资，且投入周期长、收益慢，对其投资是不可能依赖市场中一般的私法主体的，这只能由国家作为投资主体。如任凭其进入市场，由私人主体来经营，在市场中相角逐，必然带来竞争的无序与资源的极大浪费。基于经营这些项目的国有企业的特殊性，简单说，是指其投资主体的唯一性，经营目标的社会性，企业经营决策的集权性以及法律调整的特殊性。即国家作为其投资者，对国有企业全部资产拥有所有权；
企业生产经营要以国家的国民经济和社会发展计划为依据，由政府任命或委派的经营者按照国家的意图进行经营决策，以保证实现国家特定的政策目标；
同时国家又赋予其以法律上的特权，并享有国家的优惠待遇。[11]（P336）所以这部分国有企业应由国家进行经营管理，因而应归人经济法主体中。
（三）关于国家的定位
我国市场基础的薄弱，确立市场经济建立目标至今也不过有20余年的历史。市场的不完善、不健全是有目共睹的事实，计划经济体制的旧有痕迹难以消除。首先表现在微观基础不健全，我国各类型企业，无论国有企业还是乡镇企业都不同程度的存在着产权不清的问题，历史包袱沉重，难以成为真正的市场主体。此外，由于行政垄断以及税收等方面的歧视政策的大量存在，导致市场主体得不到准确的市场价格信号，难于实现资源的优化配置等等。面临这种情势，一方面我们需要国家“有形之手”对具有盲目性、自发性的自由竞争状态进行宏观调控，授予政府经济管理权，弥补市场调节的缺陷，实现经济稳定协调发展；
另一方面应当规制政府经济行为，防止政府因权力过度膨胀或权力至上而损害市场主体的利益、妨碍市场机制对资源的基础性配置作用。政府对市场的干预应保持适度，从而确保私法主体能够具有平等的市场准入条件，进行公平竞争。①
在国内，国家具有多重身份，在从事民商事行为时，国家成为民商事主体，如机关法人，与民商事主体的地位是平等的；
而对经济进行管理时，由政府代表国家行使经济管理权，成为经济管理者，是作为调控者，此时一般的民商事主体成为被调控者。因此，法律实践中，我们涉及国家的民商事或经济纠纷时，应首先对国家的私法主体与公法主体的地位予以界定。
在国际上，国家发挥着重要作用。我国加入WTO快三年了，我们不难看出，国家（政府）的作用不是减弱，二是越来越重要了。国家是WTO规则制定主体和约束对象；
WTO规则的实施需要由国家将其转换为国内法；
争端的解决要国家参与，反倾销要国家发挥主导作用。WTO要求国家以经济管理者的身份，更多地运用经济手段、法律手段来调控经济。我国国家职能应在经济、法律手段上要强化。②
（四）关于中间组织的地位
中间组织，是指处于国家和企业之间的中间组织，具有一些经济管理职能。有的学者称其为社会团体，有的称其为社会中间层，或中介组织，其权力由成员企业共同授权形成，也可以由法律授予一部分权力，对其成员的行为予以规范，对其成员之间的纠纷予以协调、处理，从而减轻了国家的经济管理职能的重担，并接受国家和社会的监督。
在传统计划经济体制下，国家管理经济可谓事无巨细，无所不包，使市场主体难以有独立地位和独立的意志。由于统得过死，中间组织其行业自律的功能被压抑了。随着我国经济体制的转变，市场经济的发展，中间组织的作用凸现出来，如行业协会对其本行业的内部管理与协调。在这一背景下，我国法学理论界要求确立中间组织的独立的经济法主体地位的呼声不断增强。我国著名法学家王家福2001年在全国人大常委会法制讲座第五讲讲稿《关于社会主义市场经济法律制度建设问题》中指出：促进中介组织的发展，大力加强法律服务工作。社会主义市场经济需要健全的中介组织，发达的市民社会。因为它们是政府与生产者、经营者、消费者之间的桥梁，市场经济运作的剂、自律器。
笔者认为，中间组织是一个复杂的主体，基于其功能的特殊性，主要是将对民商事主体（主要是商事主体）的行业自律和国家他律相结合，与国家一道履行好经济管理职能，有必要确立其独立的经济法主体地位。
注释：
①何兆飞。法律关系中商法主体与经济法主体之比较[J].西安：陕西人民出版，2004。
②刘文华。中国经济法论文问题辨析。[J]南京大学法律评论。2002，（3）。
主要参考文献：
[1]周林彬。论商法独立与经济法发展战略和策略—一种法与经济学分析的思路[A].中国经济法治的反思与前瞻。北京：法律出版社，2001。
[2]赵新华，冯彦君，董进宇。市场管理法学[M].长春：吉林大学出版社，1998。
[3]覃有土。商法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999。
[4]赵万一。商法基本问题研究[M].北京：法律出版社，2002。
[5]覃有土。商法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999。
[6]李昌麒。经济法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999。
法律思考论文范文第2篇
一、案情简介
原告之一的王某于某天早晨9时左右带5岁的儿子去村医疗站接种疫苗。因医疗站等着接种疫苗的人很多，王某即将儿子放在医疗站门口，自行进了医疗让先去交费。交完费后出来找不到儿子，即四处寻找，后在医疗站的西墙边（被告刘某在此处利用农闲用手工制作水泥窗框出售，并将已做好的水泥窗框斜靠在该墙堆放，该空地为被告享有使用权的土地）发现儿子被窗框砸住，即一边呼救，一边用手将窗框扶起，同时另一只手将儿子拖出后冲回医疗站求救。在医疗站门口由两位医生进行了检查并注射了强心针。此后不久死亡。现场的人将死者尸体抬回原告家里。原告在当天下午在没有报警的情况下自行将尸体收殓下葬。此后两月有余，原告在他人的指点下向法院提出诉讼，要求法院判令被告赔偿原告（死者父母）死亡赔偿金35260.45元，丧葬费4千元；
精神损失费1万元，共计49260.45元。法庭审理后认为原告因监护不力应承担主要责任，被告因没有设置警示标志而有过错应承担次要责任，并据此判决被告承担死亡赔偿金，丧葬费7852.09元及精神损失费1千元。原被告服从判决，均未上诉。
二、法律思考
笔者在接受被告的委托后，已预知到上述判决，实际上这样的处理方式在本市处理相同或类似案件中已成为通例。这样的判决在表面上似乎是非常公正的，而笔者却认为本案中包含着许多更深刻的法律问题值得思考。
（一）、关于侵权的认定
这是一起人身损害赔偿案件，在法律上应属于侵权之诉。根据我国《民法通则》的规定，侵权行为包括一般侵权行为和特殊侵权行为。一般侵权行为和特殊侵权行为的归责原则大不相同。一般侵权行为适用“过错责任原则”，而特殊侵权行为适用“无过错责任原则”或“推定过错责任原则”。因本案中所涉及的侵权行为不属于我国《民法通则》规定的九种特殊侵权行为中的任何一种，因此本案属于一般侵权案件。众所周知，一般侵权行为包括四个必不可缺的构成要件：即损害行为，损害结果，行为与结果之间的直接因果关系及当事人的主观过错。那么，本案中的被告是否实施了损害行为呢？笔者认为没有。损害行为，在法律上不外乎表现为两种形式。即作为和不作为。所谓作为，是指行为人用积极的行动去实施侵害他人人身、财产的行为。本案中被告在事发时并不在现场，因此根本谈不上对受害人实施任何的积极行为。换句话来说，本案的被告不可能构成作为的侵权。那么，被告是否构成了不作为的侵权呢？所谓不作为，系指行为人消极地不去实施自己所应当实施的行为。“应当实施的行为”在法律上即是“义务”。也就是说，只有当行为人负有某种义务而不履行该特定义务并造成损害后果，才构成不作为侵权。可见，判断行为人是否负有“特定义务”是认定不作为侵权的关键所在。从义务的产生方式来看，产生义务的方式不外乎以下三种情形：一是法定义务，即法律明文规定的义务或因行为人的法定职责而产生的义务。如监护人负有保护被监护人的人身财产安全的义务；
医生的救死扶伤的义务等。该种义务的产生必须于现行的法律的直接规定为前提。二是约定义务，即双方当事人通过合同的形式建立起来的特定义务，也即是民法中的“合同之债”。如保管人因保管合同而产生的保管义务，承运人因运输合同而产生的将托运人的财产或人身安全送达目的地的义务等。该种义务的产生以双方之间的有效合同为前提。三是先行为义务，即行为人在先的某种针对特定相对人的积极行为导致相对人处于某种实质上的危险状态时产生的解除该危险状态的义务。如A将不熟水性的B带到深水中游泳而致危险进负有积极援救的义务。本案中，法庭认定被告承担次要责任的理由是被告没有在堆放窗框的地方设置警示标志。言外之意即被告负有设置警示标志的义务。那么，该义务是什么义务呢。如果说它是“法定义务”，本人遍查建国以来的我国立法及有关的司法解释，也没有发现相关的规定，而如前所述，法定义务必须以现行生效法律的存在为前提。因原告与被告之间从未订立任何形式的托管合同，故该义务更不可能是“约定义务”。那么，该义务能否构成“先行为义务”呢？笔者认为也不构成。首先，被告的在先实施的行为是堆放窗框，这一行为不是直接针对死者实施的，而是被告谋生的手段。其次，被告堆放窗框的行为本身也不具有实质性的危险，导致死者处于危险状态的是死者自己的行为（攀援窗框）。第三，从“警示标志义务”产生的一般法理学角度而言，只有行为人提供某种具有危险性的作业时才会产生设置“警示标志的义务”。如行为人进行带电作业、机械化作业等。而本案被告是在农闲时用手工制作水泥窗框，其行为本身并没有任何的危险可言。第四，该空地是被告方的私人地方，未经许可而擅入本身就是非法。综上，笔者认为，被告的行为并非侵权，依法不应民事赔偿承担责任。
（二）、关于监护制度
本案中两原告监护不力的情形一目了然，因此法庭以两原告监护不力为由判决原告方承担主要责任并无不当。笔者注意到，几乎所有同类型的案件无一例外的都以监护人监护不力为由判令监护人承担责任，只是承担责任的轻重不同而已。也就是说只要是未成年人因意外受到伤害，监护人就难逃其责。这样的做法是否合法、合理的问题，也即在法律上如何认定监护不力及如何完善我国的民事监护制度问题便是笔者在本案中思考的第二个问题。众所周知，无民事行为能为人和限制民事行为能力人的父母是其第一顺序的监护人，依法享有监护权，同时必须履行法定的监护职责。根据《最高人民法院关于贯彻招待〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第10条的规定，监护人的职责包括：保护被监护人的身体健康；
照顾被监护人的生活；
管理被监护人的财产；
被监护人进行民事活动；
对被监护人进行管理和教育；
在被监护人合法权益受到侵害或与人发生争议时，其进行诉讼。可见，监护人的职责是广泛而明确的。但是，如何认定监护人是否履行了监护职责，在法律上却是一片空白，也导致在司法实践中监护人的责任被不适当的扩大。而这一方面才是监护制度的关键所在。监护制度是针对无民事行为能力人或限制民事行为能力人，为了保护其人身或财产安全而产生的一种法律制度。但是无民事行为能力人或限制民事行为能力人本身也是一个活生生的具有法律人格的社会个体，他们也有权利参与各种社会活动（法律只是禁止或限制其从事民事法律行为），也要进行学习和锻炼。这就意味着他们不可能任何时候均在监护人的管理和控制之下。另一方面，监护人也要参与各项活动，在客观上也不可能时刻地实施对被监护人的直接监管。而如前所述，在司法实践中，只要是未成年人发生意外伤害，几乎无一例外地会认定监护人监护不力。这种现象对监护人而言是非常的不公平的。因为被监护人因实际需要而脱离监护人监管或监护人有充分的理由须暂时不能直接履行监护职责时，监护人客观上已不可能对被监护人直接实施监管，再认定监护人监护不力显然是不合理的。因此，笔者认为，有必要对我国的监护法律制度进行完善。这除了进一步明确监护人的职责之外，还必须制定监护不力的认定制度、监护人监护职责的临时转移制度以
及监护人不履行监护职责的法律责任等。监护责任的监时转移制度在司法实践中已有所体现。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第160条的规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人和限制民事行为能力人或在精神病院治疗的精神病人，受至伤害或给他人造成损害时，单位有过错的，可以责令这些单位适当给预赔偿”，实质上就是监护责任的临时转移的一个具体体现。但该规定仅是司法解释，不仅效力层次低，而且适用范围特定，因此应立法完善。关于监护人不履行监护职责的法律责任虽有规定，但多是有关被监护人因被监护人造成他人损害时由监护人承担民事赔偿责任的规定。对于监护人本身不履行监护职责而对被监护人的法律责任问题则基本上是空白。而且根据我国法律，被监护人在自己权益受到侵害时应由监护人代为行使诉权。因此，一旦出现监护人侵害被监护人利益的情形，被监护人在法律上便连最基本的诉权也无法行使。这些情形显然违背了立法者设立监护法律制度的初衷。所以，在法律上有必要明确规定监护人监护不力造成被监护人损害的法律责任，而且应设立类似公诉机关的机构，以法律授权的方式确定其在发现监护人监护不力时能代表被监护人依照法律程序对监护人追究法律责任。至于如何认定监护人监护不力的问题，笔者认为，目前可以考虑以《未成年人保护法》中有关父母对未成年人的责任的规定为基础，来把握监护人是否监护不力的认定。这有利于在法律上公平监护人和侵害人的责任。
法律思考论文范文第3篇
公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入经营、财务困境，出现破产原因或有破产原因出现危险的公司企业，若有重整之可能及有经营价值的，利害关系人可向法院申请，对该公司实施强制整顿，使之摆脱经营和财务困境，重新复兴的法律制度。
重整制度产生于19世纪末和20世纪初，并在20世纪二三十年代得到迅猛的发展。公司重整制度，首创于英国。美国1934年公布的公司重整制度对英国的公司重整制度进行了较大的修改，并吸收了和解制度的一些内容，标志着公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《会社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面强调继续维持公司的事业，另一方面强调通过国家权力的干预，促使公司的利害关系人（公司、股东、债权人）之间共同合作保证公司事业的维护与重建，避免公司陷入破产倒闭的状态。企业重整是一种主动拯救濒临破产的企业，使其得以再生的同时，又维护了债权人的利益，使债权得到更大的满足的一种制度安排。它是一种保护股东、债权人和职工利益，从而稳定社会经济秩序的重要法律措施。公司重整制度是继破产和解之后，为弥补破产造成的社会利益的损害及和解制度的消极方面而建立的积极重建制度。就目前我国的社会经济状况而言，如果对达到警戒线的上市公司全部实施破产，不仅目前脆弱的社会保障体系难以承受引种经济上的压力，还会造成社会秩序的紊乱。
公司重整不同于和解、重组，具有自己独特的效能。1、重整制度采取社会本位的立常与重组中往往，只考虑重组双方的利益，尤其是重组公司的利益最大化不同的是，重整制度的实施考虑到公司、债权人、股东、职工等社会整体利益的最大化，以社会为本位。2、公司重整起因仅限于有破产原因出现，侵害到债权人利益。3、重整参与人更为广泛。重整提起人不仅包括公司董事，还包括债权人，公司的股东（比如占股权10%的股东），而且他们作为利害关系人均有权参与表决。4、重整措施更为多样。具体涉及债权人、债务人之间的妥协、让步，公司的转让、合并、分立，追加投资、特殊的债权处置等。与重组相比较，重整的最大特色在于导入了司法程序，确立了法院在重整中的主导地位。这不仅使整个过程程序化，而且在兼顾公共利益的情况下，避免了不合规的行政干预，有利于建立一个完善的资本市常而全体股东以及债权人的介入有利于防止重组被大股东任意操纵、损害小股东以及债权人的合法权益。
综上所述，重组是一组普通的交易行为而非特殊制度框架下的整体行为，其经济目的是为了达到公司与股东利益的最大化；
而重整则是一种特殊制度框架下的行为，它是围绕着公司、债权人、股东三方利益进行协调的过程，是为了债权人利益的最大化，它与重组的意义、重组的对象都不一样。鉴于大量的PT、ST公司的存在，我国法律制度建设有必要引入重整制度，振兴陷于困境的上市公司。
关于我国上市公司重整法律制度设计的建议
借鉴国外有关重整制度的规定，特别是我国台湾地区关于公司重整的有关法律规定，结合我国的具体情况，可将我国上市公司重整的法律制度设计如下。
上市公司重整的法律条件
根据我国上市公司的基本状况和法律环境，上市公司的重整原因可以归纳为以下四种情况：公司最近三年连续亏损，已面临暂停或终止上市；
公司资产、财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失；
由于重大违法违规行为被查处，非通过重整不足以解决的；
公司出现破产原因或者临近破产边缘。另外，可以进入重整程序的上市公司还应当具备以下条件：一是作为债务人的上市公司具有重整挽救的希望，二是债务人仍为一个具有完全民事能力的法人，对于已作出破产宣告或者在清算中的公司，不应该再开始重整程序。
上市伞司重整申请
上市公司重整始于重整申请。因各种前述法定原因而陷入困境的上市公司、债权人或股东均可向法院提出开始重整程序的申请。法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。
法院对重整申请的受理、审查与批准
法院对重整申请受理后应当进行审查：即审查法院有无管辖权、申请人是否合格、申请书的形式是否符合法律的规定；
审查被申请人是否合格、债务人是否具有重整的原因、债务人是否具有挽救的希望。法院在审整申请时，可依职权进行对有无重整的可能进行必要的调查。法院认为被申请的上市公司具备重整条件的，应裁定予以受理并批准该申请。
重整保护期的效力
法院裁定准许重整后，即正式启动重整程序。上市公司重整程序开始后，必须给予上市公司一定期限的重整保护期，重整保护期一般不超过六个月。重整保护期的法律效力包括：债权暂时被冻结、债权被停止计息；
执行中止、防止启动破产清算程序；
公司股票暂停交易；
公司经营权与财产管理处分权移交重整机构、禁止清偿债权；
股东在重整保护期内的股份转让权受到限制；
中止对上市公司的其它强制执行程序；
成立关系人会议，作为利害关系人表达其意思的机关；
符合条件的债权人应在法定期间内向法定的机关申报债权等。
重整机构的产生与功能
公司重整的具体实施主体是重整机构。各国一般都在重整期间设置重整人、重整监督人和关系人会议取代原董事会、监事会和股东大会行使职权。重整机构由重整人、重整监督人和关系人会议组成。其中，重整人是公司原董事会职权停止后为实际执行重整工作而设立的执行机构，负责重整期间公司事务的经营管理；
重整监督人负责监督重整人的职务行为厂以保证重整程序
的公正进行，维护各方当事人的利益；
关系人会议是由债权人和公司股东组成的行使其自治权利的意思表示机关，是公司重整期间的最高意思机关，关系人会议的职权集中体现在讨论与接受重整计划上。
上市重整计划的提出、通过与执行
重整计划，是指由重整人或上市公司其他利害关系人（包括债权人、股东等）拟定的，以清理债务、复兴公司为内容并经关系人会议通过和法院认可的法律文书。重整计划对上市公司及关系人产生约束力。重整计划的内容一般应包括：债务重整方案、资产与业务重整方案、经营管理重整方案、股权重整方案、融资方案，包括公司增资的规模、公司增资的方式、债务融资、重整计划的执行期限等。重新计划由法院指定的重整人执行。重整人在执行重整计划过程中，应尽到善良管理人的义务，接受监督人的监督，违反此义务而给债务人或关系人造成损害时，应负赔偿责任。
上市公司重整的完成与终止
1、重整的终止
发生下列情形，法院可以依职权裁定终止重整：重整计划未获关系人会议通过。重整计划在关系人会议上未获依法通过的；
关系人会议通过的重整计划未获法院认可；
重整计划因情势变迁或有由不正当理由致使不能或无须执行时。重整终止之后，因重整程序开始而终止的破产程序、和解程序或一般民事执行程序及因财产关系所产生的诉讼程序，均应恢复继续进行；
因没有申报而在重整期间内不能行使的债权或股权，在重整终止后均应忧复其效力；
因裁定重整而停止的股东会、董事会及监事会的职权，均予以恢复。
2、重整的完成
法律思考论文范文第4篇
数学历来是人类文化的极其重要的组成部分，曾对许多文化产生过深刻的影响。考察法律文化，不难发现，数学对其影响也是非常巨大的，无论是历史上的法律还是现实中的法律，都可发现数学留下的烙印。深入探讨数学思想对法律理性的影响，对于法律文化的进一步发展无疑有着重大的促进作用。最为重要的是，作为一种宝贵的、无可比拟的人类成就，数学运用其理性的基本内涵在对自然界的研究中，采取客观的、定量的、超验的、简单的思维趋向，追求确定性的知识，注重演绎推理的方法，无时无刻的不在影响着法学，潜移默化的引领法律向着理性、正义、自由等方向发展。
一、数学思想对法学产生影响的本源 （一）数学是一种重要的思维工具 数学思维几乎可以表征人类思维的普遍特征。逻辑思维和形象思维都是社会科学和数学共同运用的。著名哲学家、数学家罗素就曾说过：“数学，如果正确地看它，则具有……至高无上的美———正像雕刻的美，是一种冷而严肃的美，这种美不是投合我们天性的微弱的方面，这种美没有绘画或音乐的那些华丽的装饰，它可以纯净到崇高的地步，能够达到严格的只有最伟大的艺术才能显示的那种完美的境地。一种真实的喜悦的精神，一种精神上的完备，一种觉得高于人的意识———这些是至善至美的标准，能够在诗里得到，能够在数学里得到。”［1］当然，数学思维也是一种辩证思维，具有自己特殊的表现形式。数学中有一系列辩证关系，对黑格尔辩证法的形成具有直接的影响，而黑格尔的辩证法又被马克思的理论吸收。黑格尔、马克思都对法律文化有着重要影响，而辩证法又是他们理论的极其重要的组成部分，所以数学的辩证思维也间接地影响了法律文化。由于数学是一种极为重要的思维工具，所以，在现代高度发达的法治社会里，数学也成为法律行业必备的知识。
（二）数学是一种重要的科学语言 数学语言是最科学的语言之一，数学文化的这一特点，能使数学超越各种文化的局限性，达到广泛和直接传播的效果。数学语言中有概念、公式、定理、模型、图像、方程等，数学运用这些语言要素，对科学现象和规律进行精确而简洁的表述，从而使数学语言成为一种对人类文化贡献甚大的语言。“因为我们在这里所发现的不再是孤立的语词，而是按照完全相同的基本程序排列起来的项，因此，它向我们展示了一种清晰而明确的结构法则。”［2］数学语言对人类文明的贡献是非常巨大的。在当代，法律科学中已充满了数学语言，尤其是在运用系统科学等新兴学科研究法制的工程中，数学语言比比皆是。
（三）数学是一种重要的思想方法 在人类文化发展史上，数学思考方式曾对文化的发展起过重要作用。推理可以说是数学中最重要、影响最大的思想方法。早期数学属于经验数学，是古希腊人把它发展为演绎数学，演绎数学从简明的公理出发，可推出无可辩驳的结论。这种推理演绎的方法也吸引了无数的法律思想家，把数学这种推理方法运用到法律领域，推动了人类法律文明的发展。数学是研究量的科学，对客观对象进行量化，在量化基础上进行数量的分析、测量和计算，这是一种常用的数学思想方式。要把握事物的质，就必须对事物的量有所了解。不了解事物的量，就无法把握事物的质，质和量往往是相互作用、相互影响的。在法律中也涉及到量的关系，对一系列法律行为都要作量的分析。通过对数量的分析，数学把它的触角深入到法律领域。
二、数学特性对法学的影响 （一）数学公理思想对法学的影响 公理是一个理论体系的前提和基础，正因为有了公理的存在我们才可以根据推理原则推出这个理论体系中的其他具体规则。西方自然法学家借鉴公理化方法，把那些五花八门的法律追溯到几条确定的原则作为自然法的公理，然后他们从公理出发，以欧几里德般的精确性，推演出人类全部的道德义务和法律义务。分析法学派利用公理来证明了不同法律规范的体系同一性，如凯尔森。
自然科学中的公理往往是唯一的，但在法学中的公理却由不同的法学家提出了不同的公理，这主要是由于法学中的价值因素所决定的。尽管法学是一门充满价值的学科，但这不妨碍法学家利用公理思维方式来思考法学问题。但在古代中国缺少公理思想思维模式，我们认识问题时擅长举一反三，由此及彼，而没有想过从这一和三上的共性中抽象出公理来。
（二）数学确定性思想对法学的影响 确定性，往往是由公理思想和推理规则所决定的。在一定条件下，公理已定，根据推理规则所推导出的结果便是确定的。受这种思维方式的影响，人们往往认为自己的行为符合一定的规范是确定的。但是传统中国数学思想中缺乏公理思想、推理思想以及由此得出的确定性思想，这便使中国人在考虑问题时不会关心遵守规范是确定的，而是在考虑问题时就问题本身来考虑，就事论事，以解决问题为出发点而非以遵守规范为必须。
典型的中国调解制度便是受这种思想的影响。调解非以严格遵守法律规范为己任，而是动之以情、晓之以理来圆满的把问题解决为最终归宿。确定性思想对西方法学的程序中心主义也不无影响，程序是可以确定的，程序一旦确定后，便是必须要遵守的，即使实体不公正，但由于这是严格按照程序得出的，因此也是被人们接受的。数学确定性思想对法律由习惯法向成文法的过渡及罪刑法定等原则的确定也是影响深远的。
（三）数学函数思想对法学的影响 函数讲得是一对一或多对一的一种变化关系，如Y与X的对应关系，X变Y便变。一个或多个自变量的变化引起因变量的变化，而因变量的变化必然是由自变量的变化所导致的。这种思想对西方的现实法学派影响较大，他们将法官的判决视为因变量，而这个因变量是由许多自变量所导致的，如法官家庭出身、生长环境、学历大小、性格爱好甚至性别、年龄、婚否等等。所以在这个复杂的函数关系中要想研究法官的判决便必须从上述诸多自便量入手，因为每一个自变量都会影响法官对某一方面的判决。#p#分页标题#e# 数学思想对法学的影响是间接的，也仅是思维模式上的和形式上的，但是研究数学思想对法学的影响却是必要的。数学思想对法学的影响长期以来没有得到应有的重视，所以我们认真思考这个题目是非常有必要的。［3］ 三、数学思想对法律精神影响内容考察 众所周知，古希腊文化与古代其他文化最大的不同是崇尚理性精神。理性精神在数学领域的体现主要就是推理的运用。数学观念对古希腊法律制度最重要的影响表现在对民主制度的影响上。由于“万物皆数”，所以数学的普遍性、确定性就成了自然和人类社会的特性。由此可推导出自然运行具有必然性和规律性的结论，把这种“自然之法”引入人类社会，就产生了自然法。由于民主制度是符合自然法的，所以，崇尚理性的古希腊人（主要是雅典等城邦）自然就要选择民主制度了。
求得国家全体成员共同生活的协调是古希腊人国家观念的基本思想。“这种和谐的共同生活应使每个公民以参与其中为最大的乐事，这个现象虽然不稳定地实现过，却始终是希腊政治学说中的主导思想。”［4］诚然，古希腊人选择民主制还有其他原因，但我们绝不能否认、也不能低估数学观念对古希腊人选择民主制的影响。我们须记住一点：古希腊人的数学观念和政治法律观念在深层次上是相通的。［5］ 在古代，除了古希腊外，在其他文明古国的法律文化中，或多或少都受过数学的影响。在早期社会，人们大多给数学披上神秘的外衣，把数字看作神奇的符号，具有某种深不可测的象征意蕴。［6］ 数学文化这种神秘特性又往往与占卜、占星等结合起来，以影响法律文化。以中国为例，老子就有数生万物的思想：“道生一，一生二，二生三，三生万物。”当然，最典型的是《易经》，利用数学及其符号的变化来对事物的变化发展规律予以规范和预测。中国古代留传下来的还有“河图”、“洛书”，用以解释宇宙生成和人类社会起源。以上这些理论就涉及到法律的起源问题。而且把数学运用到巫术中，也会对法律文化产生影响，因为早期社会的法律无不受巫术的影响。［7］ 数学的抽象性、确定性、精神性、严密性等特点决定数学永远和时代的精神———法学联系在一起，所以，数学对法律的影响将是长期的，而且会更加巨大。数学为法律文化的变革提供着不断更新的理论和方法，促进了法律知识的增长和法律文化的进步，同时也为法律科学开辟了许多新的研究领域。现代社会许多复杂的法律现象，正期待着运用数学的方法去研究和解决。数学思想作为开启法学智慧之门的钥匙，为法律科学提供了一套科学的知识体系，有力地推动了法律的科学化进程，使许多法律问题的研究建立在更加可靠的基础上。
法律思考论文范文第5篇
积极发展社会捐赠事业，倡导人们爱心捐赠，无疑是一项关怀社会困难群体的崇高事业,有利于创建和谐安宁的社会及提升社会的精神文明。1999年国家出台了《中华人民共和国公益事业捐赠法》，对公益性质的捐赠行为进行了一定的规范。但是，对于社会上常见的不属于公益事业的捐赠行为，却没有相关的法律进行规范，如什么样的情况下能发起募捐，谁有资格发起募捐倡议，募捐人的法律地位，捐赠人、募捐人及受赠人之间的法律关系，捐赠的款物该由谁来管理、谁来监督？法律却没有明确规定，这也是社会捐赠屡屡遭遇尴尬的重要原因。
一、问题的提出：
1995年7月，年仅30岁的广西横县地方税务局职工余辉患上了慢性粒性白血病。1995年12月22日，横县地税局以该局名义向全国税务系统发出了“紧急求援”信。并成立了“抢救余辉资金管理委员会”募集捐款共计222645.55元。1998年11月2日，余辉离开了人世，但账户上还有14万元。然而，捐款余额的归属问题却引起了争议。余辉的父亲余某认为捐款余额属于余辉的遗产并要求继承，地税局则持异议并予以婉拒。2000年5月10日，余某向横县法院提起诉讼，请求依法将捐款余额判归余某。一审法院认为：横县地方税务局为余辉募集医疗费，发起人是横县地方税务局，所募集的款项是汇到税务局指定的账号，由被告保管支配并监督专款专用，不是直接赠予余辉本人，因此，余辉并未取得这笔捐款的所有权。同时，捐款用途明确是为余辉治病，无法律依据，法院不予支持。
横县人民法院于2001年12月29日作出判决，驳回原告余某的诉讼请求。余某不服一审判决提起上诉。南宁地区中院经审理认为：地税局成立“抢救余辉资金管理委员会”为余辉募集医疗费。全国部分税务系统及个人赠予人将款捐赠给余辉治病，余辉作为特定的受赠人，对该款拥有所有权。横县地税局“抢救余辉资金管理委员会”仅是对该捐赠款行使财产代管权。余辉病亡后，其所受捐赠款的余额是其个人遗产。鉴于余辉爱人放弃遗产继承，因此余某是余辉遗产的唯一继承人，对余辉的遗产享有继承权。中院作出终审判决：撤销一审判决；
由横县地方税务局支付余辉生前所受捐款的余额143049.72元给上诉人余某。广西壮族自治区检察院向区高级人民法院提出抗诉。自治区高院经审理查明后认为，地税局为了救治患白血病的本单位公务员余辉，成立了“抢救余辉资金管理委员会”，并以该委员会的名义，向全国税务系统募集医疗资金，并将捐款汇给资金管理委员会，让其统一管理和支配。本案的募捐行为是以资金管理委员会的名义，而不是汇给余辉本人，所捐的款项为资金管理委员会占有，而不是余辉占有，余辉作为捐款的受益人仅在支付医疗费用上享有特定的请求权，而对捐款并不享有所有权。虽然，二审法院认定事实清楚，但认定该捐款为余辉的遗产，应由余辉的亲属余某继承，属定性不准，适用法律错误，处理不当，应予纠正。为此，自治区高院作出终审判决，撤销南宁地区中级人民法院民事判决；
维持横县人民法院民事判决，即驳回原告余某的诉讼请求。
本案所涉及的到底是什么法律关系？不少学者、专家也仁者见仁，智者见智。
中国人民大学法学院教授叶林认为：这份捐款本身具有特定的目的，而且当时地税局在征集这笔钱的过程当中，也把目的说得非常清楚，所以，所有提供捐款的人和倡导或发起捐款的人都非常清楚这笔钱用于特殊目的。现在这个特殊目的由于余辉的死亡最后实现不了，那么，这笔钱就应该说是一笔用途目的实现不了的特殊财产，跟余辉本人生前个人的合法收入是没有关系的。我们现在的法律制度中，确实没有在这种情形下对捐献的财产做出一个明确的规定，那么，最适当的一个规定或最接近的一个规定，可能就是继承法或合同法中关于赠与问题的规定，法院可能直接引用了合同法或继承法当中有关赠与的这样一个条款，把它视为余辉的个人财产，但是这个判决本身，改变了这项捐献财产的特定目的，应该说也改变了捐献人的捐献目的。
中国政法大学李显东教授认为本案涉及三层法律关系。第一层是赠与合同法律关系。第二层是无因管理关系：这个余辉救助基金管理委员会不是一个法人，它只能被看作是一个非法人团体，这个非法人团体它没有法定义务一定要给余辉去进行募捐。第三层是委托合同法律关系。无因管理一旦得到了受益人的承认，就要视为委托合同法律关系，所以，这笔钱在法律上从捐助的合同法律关系成立时起，财产所有权在交付的时候已经转移，这个时候钱就是余辉的钱，对这笔钱余辉的家属当然就有继承权。
武汉大学法学院民商法博士 生导师孟勤国教授却有不同的意见。他认同横县法院判决的理由，而且认为这个案子涉及的法律关系是捐赠而不是赠与。这两者的根本区别在于捐款人捐款时有无特定的目的。赠与是送给你，你可以拿去买房、买车、随你怎么消费都行，而捐赠有特定的、明确的目的，而且往往是公益的目的。在这个案子里的捐款人在捐赠时的意愿表示很清楚，就是帮余辉承担医药费，并不是赠给余辉个人所有，任由他处置，余辉只是这笔资金特定用途的受益人。从继承法的角度来讲，作为公民遗产的财产，公民对这些财产首先要有所有权，余辉并没有取得这笔资金的所有权，其家属也就无权要求继承这笔财产。
孟勤国教授认为，假如立法上规定捐款因捐赠的特定目的不复存在而应该移交同类基金会或民政部门，事情就可以迎刃而解了。但是目前即使立法没有这样的规定，从法理上说，作为司法判决也不能以立法上存在空白为理由将这笔余款判为遗产。
广西大学法学院院长、副教授韦志中也不同意将此案简单地等同于赠与关系。他认为此案应列入捐赠合同的调整范围。在募捐合同中，合同的主体是募集人和捐赠人，募捐活动的受益人不是募捐合同的直接主体，募捐合同在受益人不参与的情况下也可以成立。但募捐合同是公益性合同，具有明确的目的性，因而捐赠人订立合同是附条件的。如果没有募捐目的，捐赠人一般不会参与募捐活动。在本案中，横县地税局发出“紧急求援信”是要约邀请，捐赠人将款汇至横县地税局是要约，税务局接受捐款是承诺，募捐合同因此成立。双方订立这一合同的目的就是为余辉治病，税务局就是募集人，负责接收并履行将赠与物交付特定受益人的义务，余辉就是合同中的受益人。现在余辉去世了，合同的目的已无法实现，合同也无法继续履行。那么，捐款人所捐款项该如何处理？募集人应与捐赠人进行协商，看看是按比例退还给捐赠人还是捐给其他需要的人还是捐给余辉家属。
还有观点认为捐赠人、募集人、受益人三方形成信托关系。信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定的目的，进行管理或处分的行为。因此，信托包含三方当事人：委托人、受托人和受益人。委托人，是指为一定目的，而将自己的财产委托他人代为管理和处分的人，是信托关系的创设者，依法享有知情权、管理方法变更权、违反信托目的处分的撤销权等。受托人，是基于委托人的信任而受让财产权，从而在法律上成为该财产权的名义人，并负有义务依信托宗旨管理和处分该财产的人。受益人则是在信托中享有信托受益权的人。
本案中，地税局向社会大众发出求援信，是要约邀请——此时信托财产不确定，不具备使合同成立的要素；
捐赠人将款项汇到地税局指定帐户，要求地税局将捐款用于余某的治疗，是创设信托的要约；
地税局接受捐款并发出感谢信即是承诺，表示接受要约，愿意按约履行职责，信托合同成立，三方形成信托关系。
笔者认为，本案属于非公益性募捐引发的纠纷，与公益募捐比较，非公益社会募捐的特点是：在募捐原因与捐助主体上，有特定的目的与对象，主要是为了帮助特定的对象摆脱财产上的困境，如解决治疗疾病开支、解决学习费用、救灾救难和实现其他特定目的等。捐赠方式及其操作具有多样化的特点，既有直接捐赠方式，也有间接捐赠方式。既可捐赠款项，亦可捐赠其他财物。
非公益社会募捐的积极作用在得到充分发挥的同时，募捐行为的滥用与失范问题也接踵而至。过去，一般募捐行为绝大多数是由捐赠者与受赠人直接进行，捐赠者的范围、赠款的数额非常有限，当事人之间也很少发生纠纷。随着主体构成复杂情况的出现、募捐行为的增多及其形式的多样化，相关问题与纠纷也会越来越多。
本案的关键在于厘清募集人、捐赠人、受益人三方关系，而募集人的地位无疑又是这一问题的重中之重。在募捐中，募集人地位颇为特殊。首先，在捐赠人、募集人、受益人组成的关系链条中，募集人是二者的契合点，募集人为了受益人的利益，向不特定公众发出捐助倡议；
第二，在倡议得到响应后，捐赠人将捐助款物交与募集人，或直接交与受益人或交与某个特定的帐户。在交与募集人而非直接交与受益人时，笔者认为此时募集人仅仅是捐助款物的暂时保管人及转交人，为此，笔者试图从居间关系与附条件的赠与关系来分析这三者之间的关系。此外，当捐赠所附条件不成立时，因为无论什么捐赠都具有利他性，即使指定了特定的主体， 如英国立法也认为具有公益性，理论基础在于，少数人的贫困是整个社会问题，而贫穷本身也可能带来疾病、犯罪等社会问题，从而造成社会负担。笔者亦赞同这一观点。所以按公益性财富使用规则，即使指定了特定的受益人，当所附目的无法实现时，可以按照力求近似的原则，要求受益人返还捐赠。
二、社会募捐引发法律思考 怎样从法律上识别与对待非公益募捐行为，如何确保实现捐赠者的愿望和保护受赠人的合法权益，怎样规范非公益募捐活动，围绕非公益募捐而显现的方方面面的问题，越来越多地摆到了人们面前。
首先，捐赠方式已形成直接方式与间接方式并存格局，法律关系复杂化问题突出。在间接方式中，既有委托方式，也有一般委托方式。捐赠操作方式的多样化，一方面为捐赠者是否与受赠人发生直接法律关系创造了法律条件与选择机会，另一方面也为复杂纠纷的生成提供了法律上的可能并对纠纷的处理造成了困难。
其次，募捐监督缺失。募捐行为缺乏透明度会使捐款者与特定救助对象无法获得必要的知情权，社会也无法对捐款的使用和去向进行有效监督。现实中，已出现了不少募捐人挪用、侵占、克扣捐款的纠纷。募捐人把募捐作为谋取私利的手段，会导致捐赠行为丧失现实意义或价值。
再次，存在违法募捐现象。有的单位或募捐人无视自愿的法律规定，随意发起各种募捐活动，使募捐变成强行摊派，损害了相关当事人的合法权益，也使募捐行为丧失了合法的性质。
还有，出现募捐异化。非公益社会募捐行为的泛化和失范，能导致捐赠行为的异化。如捐款数额的巨大，会使捐赠行为与捐赠者扶贫济弱的动机目的相悖。针对一些受捐助对象因获得巨额捐款而一夜暴富的现实，已有人向道德和法律提出这样的质问：是否允许通过接受捐赠造就百万富翁甚至千万富翁？ 上述问题，应当引起深切关注和重视。
三、非公益募捐亟待立法规范 公益募捐与非公益募捐存在行为目的与行为特征差异，有着不同的价值与作用。公益募捐具有组织性强、经常性和规范性保障社会公益目的的实现，它追求的是一般正义和普遍价值，是进行社会募捐活动的主要方式。非公益募捐则以其自发性、灵活性和快速性来显示其在现实生活中的意义，是对公益募捐的必要补充。非公益募捐的拾遗补缺作用表现在：它总是及时出现在那些公益募捐制度设计延伸不到的地方。正因为如此，两者不能互相取代。笔者认为，民间募捐应遵循如下几个方面的原则：1、一切捐赠财物为社会公共所有的原则；
2、用于同类受助对象的原则；
3、以达到受助基本目的为准的原则。当受助目标达到时仍有剩余财物的，应当作为社会公有财物，用于今后同类所需救助对象的救助。因为，慈善事业的宗旨是雪中送炭，而非锦上添花。坚持上述原则，有利于克服民间募捐中的腐败现象和有失社会公平现象的产生。
为此，笔者建议尽快通过立法或司法解释强化对非公益募捐活动及行为的规范。在现行立法框架下，可以根据民法通则与合同法的相关规定，通过权利制约的方式约束募捐人，保证捐赠者捐赠目的的实现和规范各种非公益募捐行为：其一，除非当事人另有约定，募捐行为应作为一种无偿行为看待，不允许进行有偿性募捐活动；
其二，对募捐实行登记管理制度，一切捐赠款项都必须登记在册；
其三，募捐人应当将捐款的使用和结余情况通过一定方式在合理的范围内公开，并设置专供捐赠者进行查询的便利渠道；
其四，人民法院应依法正确审理涉及募捐问题的民事纠纷，依法制裁各种募捐欺诈行为，切实维护各方当事人特别是捐赠者和受赠人的合法权益。
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