42.论法学二级学科对体育法学研究的影响——对278篇CSSCI核心期刊体育法学论文引证的调查43.环境法学研究影响性因素实证分析——基于CSSCI法学核心期刊环境法学论文引证的调查44.无效民事行为下面是小编为大家整理的2023年度现代民商法论文【五篇】（全文）,供大家参考。
现代民商法论文范文第1篇
1.中国近代民商法学的诞生与成长
2.民商法学教学中的三大关系及其处理对策
3.开启民商法学的钥匙——民商法学文献检索举要
4.浅析民商法学案例教学的问题与出路
5.关于民商法与经济法关系的研究
6.民商法学研究评述
7.经济法与民商法、行政法分界新探
8.1996年民商法学研究的回顾与展望
9.浅谈民商法学
10.2000年民商法学研究的回顾与展望
11.人大民商法学:学说创见与立法贡献
12.民商法学的突破与坚持
13.2002年民商法学研究的回顾与展望
14.学术史视域下的近代中国民商法学研究
15.2005年民商法学学术研究回顾
16.民商法教学中的情境创设与理念超越
17.学术史视域下的近代中国民商法学研究
18.民商法学
19.世纪之交民商法学研究的五年回顾与展望
20.中国政法大学民商法学博士点简介
21.浅析民商法学案例教学的问题与出路
22.关于民商法学中连带责任的浅析
23.中山大学法学院民商法学专业简介
24.2004年民商法学学术研究回顾
25.黑龙江大学民商法学学科
26.黑龙江大学民商法学研究基地
27.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学
28.武汉大学法学院1999年民商法学在职人员申请硕士学位论文目录
29.公安院校民商法教学研究
30.面向现代企业需求的法学职业教育改革
31.黑龙江大学民商法学学科带头人——杨震教授
32.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学
33.略论国际民商事争议解决机制中的法学方法问题——兼对国际法学方法论课程的检思
34.论经济法与民商法的关系
35.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
36.高等院校法学教育中民商事模拟审判实践研究
37.试论民商法文化的先进性与局限性
38.法学方法论在涉外民商事裁判中的适用探析
39.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
40.民商法在公安执法中的地位及应用方式
41.“乘人之危”行为的构成要件及效力
42.论法学二级学科对体育法学研究的影响——对278篇CSSCI核心期刊体育法学论文引证的调查
43.环境法学研究影响性因素实证分析——基于CSSCI法学核心期刊环境法学论文引证的调查
44.无效民事行为诉讼时效浅述
45.物业经营权的法律属性和担保方式
46.知识产权与科技法律的专业团队——中国科学院大学法律系简介
47.多元视角的当代中国法学研究——以国际法为主线
48.论法学课程在保险学专业研究生课程体系中的作用
49.当代中国法学理论学科的知识变迁
50.论体育赛事民商事法律关系的类型化
51.现代经济法产生的民商法基础
52.案例教学法在民商法教学中的应用
53.民商法连带责任中存在的问题及对策研究
54.刍议民商法与个人信用体系现实融合障碍
55.解析经济法对民商法的价值超越
56.社会经济发展中民商法的变化与发展研究
57.民商法诚实信用原则探析
58.民商法在公安执法中的地位研究
59.关于社会经济发展中民商法的变化与发展探讨
60.我国经济中现代民商法的价值体现
61.浅析民商法的诚实信用原则及有效完善
62.浅谈民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
63.现代经济法产生的民商法基础
64.现代民商法连带责任中存在问题及对策分析
65.社会经济发展中民商法的变化与发展
66.民商法在电子商务发展中的创新
67.试论民商法信用体系的构建
68.浅析民商法与经济法的关系
69.浅谈民商法在警察执法中的地位及运用
70.关于私有财产的民商法保护剖析
71.论民商法的诚实信用原则及完善措施分析
72.论民商法与经济法的价值取向——从公平与效率之视角
73.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
74.民商法诚实信用原则研究
75.浅议市场经济条件下民商法中的诚实守信原则
76.探究民商法中诚实信用原则
77.试析民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
78.探讨民商法在我国法律体系中的发展历程
79.民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
80.民商法对人权的保护现状探究
81.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
82.民商法对交易安全的保护探析
83.民商法与经济法关系探究
84.经济法与民商法关系新探
85.民商法与经济法二者的区别与联系
86.关于民商法信用体系的初步探讨
87.关于民商法中连带责任的探究
88.民商法的目的价值探析
89.民商法目的价值的有效体现
90.论民商法上的外观主义
91.基于平行语料库的汉语法律文本“的”字结构英译研究——以20世纪90年代民商法为例
92.民商法中诚实信用原则的探究
93.谈民商法的信用原则
94.民商法价值取向与构建和谐社会
95.市场经济下民商法与经济法的关系研究
96.试分析现代民商法中的均衡问题
97.论现代民商法在我国经济中的价值体现
98.关于构建民商法信用体系的实践探讨
99.社会变迁与民商法发展——第三届海峡两岸民商法前沿论坛圆满举行
100.市场经济体系下民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径
101.探究民商法信用体系的构建
102.市场经济体系下如何完善民商法中的诚实信用原则
103.民商法诚实信用原则的分析研究
104.论民商法的信用原则与我国市场经济体制的完善
105.浅论民商法与经济法的关系
106.关于私有财产的民商法保护探讨
107.民商法与经济法关系探讨
108.网络交易安全与民商法保护的相关性探讨
109.试分析民商法对消费者信息权的保护
110.论经济法与民商法、行政法三者之间协调关系
111.解决外部性问题的法律制度选择——民商法不容忽视
112.浅析经济法与民商法的互补关系
113.关于私有财产的民商法保护研究
114.民商法与个人信用体系的构建
115.民商法的目的价值浅析
116.民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径研究
117.论加强民商法建设的重要意义
118.民商法信用原则的体现
现代民商法论文范文第2篇
[关键词]中外 协商民主 比较
从上世纪80年代起，西方政治理论界掀起了一股协商民主理论的浪潮。这个时期，也正是中国协商民主理论和实践进一步得到恢复和迅速发展的关键时期。尽管西方协商民主在音译中与中国的政治协商制度和中国人民政治协商会议的“协商”同音，但是，它们的内涵并不完全一致。从协商民主的主体、形式、制度、途径等方面都存在很大的差异。当然，西方协商民主理论作为一种新的民主理论形态，为完善和发展中国的协商民主也可以提供很好的借鉴。
一、西方协商民主的涵义
“协商民主”(deliberativedemocracy)，又译“审议性民主”、“商议性民主”。1980年，美国克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫・毕塞特在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中首次从学术意义上使用“协商民主”一词。他主张公民参与而反对精英主义的解释。1987年和1989年，伯纳德・曼宁和乔舒亚・科恩相继发表文章《论合法性与政治协商》、《协商民主与合法性》，真正赋予协商民主以动力。20世纪90年代后期，协商民主理论引起了更多学者的关注。南非政治学家毛里西奥.帕瑟林.登特里维斯在《作为公共协商的民主：新的视角》一书中论述，“协商民主的观念，即由自由和平等的公民通过公共协商进行决策，代表了民主理论一个极为重要的发展。”爱尔兰学者梅维，库克在“协商民主的五种观点”里说，“如果用最简单的术语来表达的话。协商民主指的是为政治生活中的理性提供基本空间的民主政府。”澳大利亚的约翰.S.德雷泽克在《协商民主及其超越：自由与批判的视角》里强调，“20世纪90年代以来。民主理论明显走向了协商。我们看到，在人们对与集体决策相关的内容进行有效协商的能力或机会上，民主都逐渐赢得了合法性。”美国的詹姆斯.博曼.威廉.雷吉在《协商民主：论理性与政治》中讲，“从广义上讲，协商民主是指这样一种观念：合法的立法必须源自公民的公共协商。”上述这些西方政治学家从决策形式、治理形式、社团或政府等形式分别对协商民主进行了解释。根据这些解释，可以勾画出何谓西方的协商民主。为此，我国著名政治学家余可平作了很好的归纳。他认为，“简单地说，协商民主就是公民通过自由平等的对话、讨论、审议等方式，参与公共决策和政治生活。”根据这一归纳，我们可以发现西方的协商民主具有以下特点。
1、协商民主强调其主体的公民参与。参与是协商民主理论的基础，没有参与，所有的协商就无从谈起，协商要求利益相关者能够参与政策过程。近些年来，西方国家越来越多的政治理论家认为，由于政治过程的极其复杂性，间接的代议民主存在着不少致命的缺点，简单的多数原则不能充分体现全体民众的真实意愿。他们大声呼吁增加政治对话的机会。提高对话在民主决策中的作用。协商民主理论更是认为，代议民主与现代公民的要求和社会的发展有不相适应的地方，公民与官员之间就共同相关的政治问题进行直接面对面的对话与讨论，是政治民主最基本的要素之一，也是任何其他方式所不可取代的。政府与公民的协商。既是达到民主决策的必要环节，同时这种协商本身就是一种民主的实践。它既是公民政治参与的现实形式，也是公民培育民主精神的重要渠道，民主协商是政治合法性的来源之一，他们积极倡导公民直接的政治参与。因此，从首次在学术意义上使用协商民主的约瑟夫・毕塞特的观点看，他主张公民参与而反对精英主义的解释。特别是后来罗尔斯、哈贝马斯的“民主理想”说，他们把“民主理想的基本原则”作为协商民主的核心内涵，主张协商民主应该体现在阐释民主理想与参与者利益的一致性上。在继承西方民主传统基础上。以民主理想与利益的“一致性”替代了传统民主模式的“简单多数的选择”。从上述学者的理论演绎中，协商民主其本质意义更多体现为：民主参与，促进公民的自由讨论，民主决策是平等公民之间公共讨论的结果，民主的本质是人民，是平等公民自由而理性的参与。为此，协商民主强调公民对于公共利益的责任、强调通过共识形成决策的过程，以求矫正西方民主社会重视自由却使平等受到忽视的现实。
2、协商民主针对的客体是公共决策。协商民主强调公民的政治参与，问题的核心是公民参与什么?这是西方协商民主关注的重要问题。由于近代以来西方普遍兴起代议制民主，公民不是直接参与公共决策，而是把这个权利通过选举权委托给一部分人。为此，民主常常被理解为通过自由选举、按照多数原则选择政府领导人来制定公共政策，实施公共管理，选举往往成了民主的重要标志。这么多年来，人们一直把自由选举看作是评价一国政治是否民主的重要依据。甚至有美国学者熊彼特将代议制民主进一步引申为“精英民主”，指出民主并不是人民自己“当家作主”，而是为了达到政治决定而采用的一种方法和制度安排，在这种安排中，某些人通过竞争人们的选票而得到作出决定的权力。当今欧美的制度安排被看作是这种民主形式的典型体现。不管是美国的总统制，还是欧洲的议会制，民主主要地体现为公民通过总统选举或议会选举，选择一个或一批政治精英去制定公共政策，管理国家事务。对此。有人提出疑问，民主难道仅仅意味着四年或五年一次的自由选举吗?由选举产生的领导人，他们所制定的公共政策真的能体现民意吗?于是，“在当今民主理论内。日益出现这样一种担心――公民的主体意志、动机和目的与以其名义作出的决策之间的差距越来越大。”事实上政府的决策可能一味地照顾了这一部分民众的利益(情绪)而忽略了另一部分民众的利益(情绪)。比如，“政治上被边缘化的群体如女性和少数民族在政治决策过程中缺席或没有发言权，这意味着他们的利益和观点被有意排除或至少没有得到充分表达。”正因为如此，协商民主希望弥补选举民主的不足，主张公民参与公共决策，能够在事情进行过程中影响和控制公共决策。可以说协商民主关注管理过程。关注不同利益群体参与管理过程，‘充分表达各自利益，在讨论协商的基础上产生公共政策或为公共决策提供依据。事实上，民主不应该仅仅体现为自由选举，更主要地体现为参与决策；
决策的过程不是领导拍板的过程，而是民主协商的过程；
民主协商不是既得利益集团“俘获”政府的共谋，也不是政府为自己已有的决策提供理由而召集的“论证”会议，而是各利益团体就某些公共事务充分表达各自利益和意见，通过讨论协商最终产生公共政策。
3、协商民主的目的是寻求政治决策的合法性。协商民主的最基本价值，就是赋予决策合法性。从协商民主的过程来看，合法决策是协商民主关键诉求。政治决策的合法
性，在协商民主看来，在于普遍参与，以及基于参与的利益相关者之间形成的共识。政治决策只有在获得广大政策对象的认同和支持的基础上才能有效实施。决策合法性的获得就是通过讨论、审议、对话、说服等过程获得的。政策合法性的来源就是利益相关者参与过程对相关主体的相互认可，其合法性是否充分，关系到政治决策的有效运行。但是，由于现代多元社会的复杂性，人们对公共决策很难表现出一致性的认同，进一步担心公共决策的合法性问题。对此，毛里西奥，帕瑟林，登特里维斯在“政治合法性与民主协商”中认为，“在多元文化社会中，公正和合法性问题变得尤其严峻。多元主义指在现代西方社会中，个人和集体持有许多相互竞争的、常常敌对的和不可调和的对幸福生活的看法。这些对幸福生活的不同理解，既有个人层面，也有集体层面，因为它们既可指个人也可以指集体对幸福的看法，或是两种看法的部分结合。”从这种客观现实出发，公共决策需要更多的公民参与。协商民主的基本精神是政治参与。而协商民主尤其关注形成政治决策的过程，在参与过程中，偏好和价值选择是可以改变的。各政治或者利益主体通过协商中的对话、讨论相互妥协和改变自己偏好。所以，马修，费斯廷斯泰因认为，“协商民主理论通常被看做是一种阐释政治决策合法性理论。它表达这样一种思想，即民主决策是合理、公开讨论支持和反对某些建议的各种观点的过程，目的是实现普遍接受的判断。”因此，“统计选票前的公开争论、讨论和说服过程对于结果合法性来说是关键的。支持这种观点的核心理由包括：这个过程表现并完善选票背后的偏好；
就选民面临问题而言。它能够使公众得到近于正确的参与或最好的答案；
公共协商的过程体现决策的公共标准。”格雷厄姆史密斯也指出，“一个协商的政体会促进和推动双方理解的政治对话。政治对话‘并不意味着人们将彼此同意，而是他们愿意以辩论而不是其他方式解决冲突。”这些都表明，协商民主力求通过参与、讨论、对话，通过参与者的偏好转换，形成共同的遵守的决策，从而赋予决策以合法性。
二、中国协商民主的内涵
中国协商民主理论和实践比起西方协商民主理论来说的确有自己独特的路径。正如林尚立所说：“从中国政治文明发展的历史逻辑来看，现代民主与现代化一样，都具有外生性。但是协商却是具有内生性，其精神扎根于中国政治文化中的和合思想传统。”从1945年，国共和谈在“政治会议”中加上“协商”两个字开始，此后由中国共产党主导的中国政治文明进程就一直与“协商”密切相关，从共和国的诞生到国家重大方针、政策的制定都是在协商中进行和完成的。可以说中国协商民主是中国人民尤其是近代以来的中国共产党在实践中把握住中国的国情，把协商充分地运用到我政治理论和政治实践中，经过半个多世纪的丰富、发展和完善，已经成为中国民主政治的重要形式。为此，2006年2月，中国共产党通过的《中共中央关于加强人民政协工作的意见》明确地指出：“人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商。尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。”在这里，我们既可以肯定协商民主是我国民主政治的一种形式，又可以从中归纳出中国协商民主的基本内涵。何谓中国协商民主?就是人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见。从这一界定中，我们认为中国协商民主具有以下特征。
1、中国协商民主的主体明确。任何协商其对话、讨论等都应该有相应的活动主体，中国协商民主明确了协商主体是人民内部各个方面，这体现了协商涉及的主体面是十分广泛的。党的十一届三中全会以后，我国进入了改革开放和社会主义现代化建设的历史新时期。尤其是时展到今天，在我国人民内部各个方面所包容的内容越来越多。正如在十六大报告中指出：“随着改革开放的深入和经济文化的发展，我国工人阶级队伍不断壮大，素质不断提高。包括知识分子在内的工人阶级，广大农民，始终是推动我国先进生产力发展和社会全面进步的根本力量。在社会变革中出现的民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层。都是中国特色社会主义事业的建设者。”今天，人民内部各个方面的内涵越来越丰富。中国协商民主其主体涵盖各党派、各民族、各团体、各阶层等社会各界、各方面人士，广开言路、广求良策、广谋善举，使社会各群体中个别、分散的意见、愿望和要求通过协商渠道得到系统、综合的反映，从而最大程度地实现最广大人民的民利。
2、中国协商民主的内容明确。中国协商民主对协商的内容给予了明确的指向，即重大决策。表面上看重大决策仅仅有四个字，但包含内容丰富。从国家层面看，既有关系国计民生的重大问题，又有影响群众具体利益的各项决策，涉及经济、政治、文化、社会各个方面。比如，党的十三届四中全会以来，中共与各派中央、全国工商联和无党派人士就三峡工程、西部大开发、振兴东北地区等老工业基地、抗击非典、加强宏观调控、建设社会主义新农村等问题进行了充分的协商，各派地方组织也提出建议9万多项。其中的许多建议已被党和政府采纳，产生了良好的经济、政治和社会效益。就各个地方而言，对需要协商的重大问题更是丰富具体。比如，不少地方规定，市政府工作报告、财政和计划报告、市法检两院工作报告、市级领导人选、重大改革方案、重大建设项目和社会关注的重大问题、行政区划与重要机构变动、城市总体规划方案以及市委提出的需经人大通过的法检两院主要负责人人选和人大常委会通过的政府组成单位负责人人选等等都属于重大决策而纳入协商的范畴。
3、中国协商民主的目标明确。协商之后达到什么目标，这是协商民主最终的价值诉求。中国协商民主给予了明确回答，即尽可能就共同性问题取得一致意见，这反映了两方面的性质。一是强调共同性问题。按照协商民主理论，在协商过程中，协商参与者都有自己的个人偏好，每个行为者都有自己的利益。但协商要求的最终利益是公共利益，以公共利益为诉求，而不是单纯的强调个人利益。正因为如此，中国协商民主的目标非常明确。是在共同性问题上协商求得结果，实际上就是共同利益或者公共利益，协商的目标是达成公共利益，而不是满足自己的私利。二是强调一致性原则。对共同性问题或者公共利益通过协商必然要求协商的参与者偏好转换，通过对话、讨论、利益表达之后形成共识，在共识的基础上最终形成一致性意见，这也是中国协商民主根本目标所在。
三、中国协商民主与西方协商民主的比较分析
通过前面的分析。我们不难发现中国协商民主与西方协商民主无论是在逻辑起点、基本内涵、理论视角和理论形态，还是在具体实践、制度安排等方面都有很大的差异，但这并排斥它们之间仍具有共同的价值理想和诉求。
1、中国协商民主与西方协商民主的共同点
(1)承认多样性。协商民主之所以发生和兴起，其深刻原因在于各个国家都面临多样性的国情，即文化、种族、民族、社会群体的多样性，利益的多样性，分歧的多样性等等。多样性是协商民主的前提，多样性赋予协商民主以动力。就中国而言，多样性就更为明显和突出，从民族特征看，在统一的中华民族基础上还有很多兄弟民族；
从文化特征看。中国文化虽然也是一个完整的统一体，但因中国地域广大，民族众多，所有内部的区域文化和民族文化又呈现出丰富多彩的差异；
从区域性看，在完整统一的国家主体，但区域差别又比较大，有东南沿海发达地区，也有欠发达的中西部地区、东北老工业地区，还有不发达少数民族地区。面临多样性的国情，解决多样性条件下的共同问题或者公共利益，协商更具有合法性。
(2)注重对话、讨论。协商民主无论是在中国还是在西方看来，通过对话、讨论等是最好的方式。西方协商民主讲求偏好转换，即通过参与、讨论、对话之后，实现分歧、差异性偏好的转换，最终形成共识。中国协商民主强调决策之前通过讨论、对话，对共同性问题形成一致。其实二者都是希望通过对话、讨论等方式形成共识，达成一致。
(3)强调政治决策合法性。协商民主的目的就是寻求政治决策的合法性。中国协商民主与西方协商民主对此有惊人的相似。美国的詹姆斯，博曼，威廉，雷吉在《协商民主：论理性与政治》中讲，“从广义上讲，协商民主是指这样一种观念：合法的立法必须源自公民的公共协商。”通过参与、讨论、对话，通过参与者的偏好转换，形成共同的遵守的决策，从而赋予决策以合法性。政策合法性的来源就是利益相关者参与过程对相关主题的认可。为此，中国协商民主始终强调通过协商对重大问题取得一致意见，对重大决策赢更多的理解、认同和支持，显然这为决策提供了重要的合法性资源。
2、中国协商民主与西方协商民主的不同点
(1)参与主体不一样。中国协商民主与西方协商民主都很重视协商的主体，但是，他们参与的主体是不一样的。从西方协商民主看，其参与的主体是公民直接参与，因为西方协商民主从一开始就希望弥补选举民主、代议制的缺陷和不足，协商民主便是学术界普遍认同能修补现代民主范式缺陷的一种理论建构，它强调民主决策是平等公民之间公共讨论的结果。中国协商民主其参与主体与西方协商民主的理解不一样，从发展的趋势看，在基层涉及到的一些公共决策可能是公民直接参与。但是，就目前中国协商民主的制度安排其协商参与者还是一种间接参与。就中国协商民主的主要制度安排看，一是中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。主要是中国共产党与其他党派的协商，在这里不可能每一个党派成员直接参与协商，包括执政的中国共产党，其实也是选派各政党的代表参与协商。二是中国人民政治协商会议。体现的也是代表参与的协商，这可以从政协的组织形式得到充分说明。参与协商的是全国和地方各级政协委员，政协委员是由各政党、各人民团体、各少数民族和各界的代表以及港澳台同胞和归国侨胞的特邀人士所构成。按照人民政协《章程》规定，政协委员应“在本界别有代表性，有社会影响和参政议政能力”，特别是“社会影响”这一条至关重要。用的话说，“每个方面都有带头的著名人物”。由于政协委员由社会各界的知名人士所构成，因此，政协便体现出精英性的特点，而不是所有公民直接能够参与。由此，我们也常常讲人民政协“人才荟萃、智力密集、联系广泛”，这些显然不是普通公民所具备的。
现代民商法论文范文第3篇
一、协商民主之于西方三权分立制度
分权理论是资产阶级政治理论的重要组成部分，在西方语境下，以三权分立为核心的分权理论，对资本主义国家的政治制度的构建、政治思想的演进、政治行为的规范发挥着至关重要的作用。资产阶级最初创立“三权分立”制度的本质目的，是实现资产阶级与封建地主阶级对国家权力的共享[6]。洛克是近代分权理论的开创者，他在《政府论》中提出“两权分立”理论，主张将国家权力分为立法权与行政权。孟德斯鸠是近代分权理论的完成者，他在总结历史经验和洛克“两权分立”理论的基础上提出“三权分立”，主张将国家权力分为立法权、行政权和司法权。孟德斯鸠坚决反对议行合一制度，认为为了保障个体自由和国家权力不被滥用，三权必须相互分立、相互监督。三权中的任何两权合一，政治自由和权利都将受到威胁，三权合一，政治自由根本无法存在[7]。在三权分立制度的实践方面，汉密尔顿和麦迪逊在美国建国之初时，在政治制度和政权机构建立中直接运用三权分立学说。世界其他国家的政治家也有将国家权力进行不同分类的，例如孙中山将监察权和考试权纳入分法学说理论，形成“行政权、立法权、司法权、监察权、考试权”五权独立运作并互相合作的制度思想。三权分立制度是与竞争性民主紧密联系的，西方协商民主理论的兴起是对当代西方代议制民主和竞争性民主缺陷的一种回应。西方民主协商具有历史实践基础，主要存在于早期资本主义国家的立宪会议中，如“1787年在费城举行的立宪会议、1789~1791年在巴黎举行的立宪会议、1848年在巴黎举行的立宪会议以及1848~1849年在法兰克福举行的立宪会议。这些立宪会议都带有民主协商因素，其共同点是处在强大的规范性压力下，政治主体放弃以利益为基础的讨价还价，而倾向采用协商手段解决争端。显然，这些早期实践基础还都缺乏平静而公正的协商内容。美国1787年的制宪会议是协商精神最为充分的体现，约瑟夫•毕塞特首次提出“协商民主”的概念，就是在其以《联邦党人文集》为基础撰写的《协商民主：共和政府的多数原则》一文中出现的。约瑟夫•毕塞特认为美国宪法既体现了多数原则，同时也是对多数的制衡，立宪者的观点包含有两个方面的内容，一方面是需要限制大众的多数，另一方面则又要使多数原则有效，这两个方面是一致的，这种一致性，则体现在制宪者建立“协商民主(deliberativedemocracy)”的明确意图之中[10]。权力是必要的，也是危险的，权力平衡才能保证正确地实施权力，1787年制宪会议制定的《美国宪法》确立了分权制衡的政治原则，今日美国的三权分立制度最为典型，“政府应由选举产生的执政官，也就是总统执政，由总统掌管行政部门以及各行政机构，总统完全独立于国会这一立法部门，不必对国会负责，这两大部分还要加上以最高法院为首的司法部门……每一部门都有各自的权力范围，制约着另外两大部门的权力。这三大部分各自保持相当程度的独立。”
三个权力机关相互制衡、相互合作，却也充满冲突：国会制定法律法案，但需要总统通过；
国会和总统虽然可以任命法官，但宪法给予法官终身任职的特殊保障[12]。三权分立虽然在一定程度上实现国家机构权责分明，使国家的主要权力分散于三个相互独立的部门系统，但其界限并非绝对清晰，三个部门拥有的权利也并不完全对称平等，以三权分立的典型国家美国为例，总统和国会参众两院的议员都由选举产生，总统是美国行政权的中心，享有相当大的权力，国会也拥有立法、财政、税收等“重权”，虽然在实际的政治生活中也确立了“司法审查”的制度，但司法机构依旧显得权小势微。竞争性政党、三权分立和竞争性选举的体制并非完美无瑕，这种政治体系的弱点就在于权力分散化容易导致社会分裂，所以分权而不分裂是这种政治体系需要解决的一个重要问题，解决这个问题重要的方式就是政治协商和政治妥协[7]。如果缺失必要的政治协商过程，法案和公共决策难以获得国会和总统的一致通过，就无法实现科学制定和充分实施，对于拥有司法权的法院而言，丧失司法审判的独立性和完整性，由此更加突显协商民主之于三权分立的必要性。在议行分立的政权组织体制下，竞争性民主和协商性民主产生的交互作用，有助于建设良性政治生态，在决策科学化和效率性的基础上，最大程度地凝聚和整合集团利益，缓和乃至消弭社会冲突和族群矛盾。
二、协商民主之于中国人民代表大会制度
人民代表大会制度是我国的政体和根本政治制度，也是中国特色社会主义民主政治的主要内容，它包括国家的一切权力属于人民、民主集中制原则等内容。中国共产党在领导中国人民进行新民主主义革命以及社会主义革命和建设事业中，不懈地探索契合中国历史文化和社会现实的民主方式，以人民民主和民主集中制为核心的人民代表大会是最佳途径。于1940年在《新民主主义论》中首次提出“人民代表大会”概念，并详细阐释其主要内容和方法原则。新中国建立后，在民主集中制原则的前提下，1954年第一届全国人民代表大会的举行标志着“议行合一”的人民代表大会制度的确立。人民代表大会制度是中国特色社会主义民主政治的主要内容，其理论基础包含两个方面内容：人民和民主集中制。《中华人民共和国宪法》第二条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。
人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。人民代表大会及其常委会是我国的立法机关和权利机关，行政机关、审判机关和检察机关都由人民代表大会产生并对它负责，受它监督，如此就形成立法、行政和司法一体化的议行合一的政权组织格局。人民代表大会制度既包含普世性的民主理论，又极具中国本土特色，属于实质民主与程序民主的统一体，它能够充分汇集、表达和实现民意，是适应中国社会经济发展要求的政治制度。人民代表大会是中国的权力机关，民主集中制的原则要求法案或者决议的通过需要全体代表的三分之二以上的多数同意，遵循少数服从多数的决策规则。在此情况下，兴起于西方的协商民主理论被纳入中国社会主义民主政治范畴，它不仅作为选举民主的补充发展，而且是中国社会主义民主的特有形式和独特优势。人民代表大会制度具有外部协商和内部协商两个层面含义。一是外部协商，主要体现在人民代表大会与人民政协之间的协商讨论，各级人民代表大会召开会议期间，人民政协都要对人民代表大会讨论的决策议案提出建议，协商性的程序民主以实践的方式嵌入人民代表大会的运作过程中。二是内部协商，人民代表大会自身也具备民主协商的意识，这体现在立法和决策的平等性和责任性。在各级人民代表大会及其常委会的会议中，代表团会议或小组会议具有平等的政治权利，在利益倾向和政治偏好一致的前提下，参与主体可以集体交付形成议案。若差异性个体呈现利益分离冲突的困境，则置民主协商于票决选举之前，整合内部参与主体的诉求达到利益平衡点，以期最大程度消弭分歧求得共识。
选举民主与协商民主并存的制度安排是中国民主政治的特色和优势，“这是西方民主无法比拟的，也是他们所无法理解的。两种形式比一种形式好，更能真实地体现社会主义人民当家作主的权利。”[13]人民代表大会形式的选举民主和政治协商会议形式的协商民主相结合，是中国共产党在马克思主义民主思想指导下，立足于中国历史传统和现实需求，推进政治民主化建设的伟大创举[14]。在我国议行合一的人民代表大会制度体系内，协商民主不仅作为一种实质民主为现实国家的政治理想提供了美好愿景，更是作为程序民主在具体政治运作过程中发挥不可替代作用。
三、协商民主推进中西方政权组织体制的发展完善
就目前中西方代议制国家政权组织体制层面的协商民主实践情况而言，中国人民代表大会制度较三权分立体制更为充分和优越。协商民主理论在西方国家的兴起，既是对传统民主理论的扬弃，也是对当代西方社会现实挑战的回应。由于多数西方国家实行两党制或多党制的竞争性政党制度，在协商民主实践方面主要涉及三个方面：执政党内部各派系之间的协商、执政党与在野党（反对党）的协商、执政党与社会团体之间的协商。总体而言，西方代议制国家的协商实践带有显著的功利性、权宜性和辅。中国的协商民主的实践更加丰富，且具有长久的民主协商历史实践，1949年中国人民政治协商会议的召开，标志着协商民主制度在全国范围内开始正式确立。中国协商民主的渠道宽广、内容丰富，在人民代表大会之外还有人民政治协商会议和社会组织，围绕人民代表大会制度，在基本政治制度层面表现为政治协商、民主监督和参政议政三个方面。协商程序为：协商主体就国家大政方针、重大政治事项、经济社会发展中的重要问题，在决策之前和决策执行过程中同参与者和利益主体进行充分协商。由于历史文化传统和社会政治现实的特殊性，导致两种不同政权组织体制国家的协商实践程度存在较大的差异性。
现代民商法论文范文第4篇
关键词:商法;民商合一;民商分立;实质商法主义
中图分类号:D913.99 文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2010)020(C)-0200-01
一、商法的私法性质
在罗马法系中,民法和商法自古以来就被归为私法的领域内。但是,在现代市场经济体制下,国家为了弥补市场调控的不足,对经济进行宏观调控,将越来越多的社会本位的法规融入到商法之中,以至于出现了“商法公法化”的说法,有的学者甚至认为商法已经脱离了私法领域。笔者不同意这样的观点,商法的私法性质不会因为“商法公法化”现象而改变。国家的强制干预正是为了更好地发挥商法意思自治的长处而弥补其中的不足,实际上证明了商法的私法属性依然处于绝对优势地位。
二、民商合一还是民商分立
(一)历史分析
生产力的提高及贸易的繁荣促使中世纪商人法在教会法和封建庄园法的夹缝中诞生,与民法由中央政权创建的方式不同,商法是由商人的组织依据习惯创建的,在诞生伊始就孕育着“民商分立”的萌芽。
16世纪以来,商法开始进入国家立法阶段,初期的商事立法主要以单行法为主,这是商法的中间形态。以德国为例,德国统一以前,仅有普鲁士一邦,普鲁士制定有《海商法》、《保险法》、《票据法》等,统一之后,由于民法典迟迟未予颁布,于是在《普通德意志商法典》中将属于民法中的一般债法包容了进去。这样看来,不是“民法吞并了商法”,反而是“商法吞并了民法”,商法从一开始就是独立发展和出现的,而不是民法孕育分娩的结果。
1807年《法国商法典》的制定标志着商法进入了法典化发展的新时期,这本法典首开了民商分立的先河,在《商法典》之外还制定有《民法典》,这种民商法典分立的形式被众多国家效仿,产生了深远的影响。商法的独立性在19世纪以前是毋庸置疑的,但是进入20世纪后,民商合一的说法越来越甚嚣尘上,将商法归入民法典的做法也开始蔓延,有人认为民商分立已经过时,民商合一将是未来立法的大势。其支持者罗列了如下的依据:一,民法拥有足以包容商法的无限扩张性。二,中世纪以来的商人特殊阶层逐渐消失,商法没有了独立存在的基础。三,商法典的内容日渐陈旧,不能满足现代商业发展的要求,独立的商法典已经被大量的单行商事立法架空,失去了与民法典分庭抗礼的能力。那么,这样的说法是否符合历史和现实呢?笔者将一一进行理论分析。
(二)理论分析
1、民法的扩张性并非无限,民法不可能完全包容商法。首先,民法与商法的价值取向不同。民法追求的是对于人性的关怀,对于善良风俗的维护,对于美好情操的褒扬,总之围绕的是一个“义”字。而商法看重的是个“利”字,是为了保证交易的快捷、效率和安全。两者存在着不可调和的矛盾。其次,民法中的有关概念并不能包容和取代商法概念。例如,民法中的物权、债权、知识产权就不能完全概括商事中的商号权、商誉权、营业权等概念的内涵和外延。再次,商法有着规范性和通用性,甚至很多商法规范能够上升到国际标准的地位,这是民法的地域性和封闭性所无从包容的。2、商人阶层的消失并不影响现代商法的独立地位。现代商法已经脱离了属人法的躯壳,成为了规制商事活动和商事关系的法律部门,任何人只要实施了商事行为,就进入了商法的调整范围。这种改变正是商法与时俱进、适应市场经济、全球一体化进程的表现。因此,商人阶层的消息对于商法的独立地位没有任何影响。3、商法典的没落并不代表商法的式微。20世纪开始,商法典的很多框架已经被日新月异的市场所淘汰,越来越多的单行商事立法浮出水面,商法典徒具规模,已经日渐被架空。但是,通过研究商法的发展历史我们知道,在现代法制实践中,商法的改革已经不以法典的完善为形式,而是以颁布单行立法来完成。可以设想,若将为数不少的单行商事立法归入民法典的庞大体系中,将会造成怎样的混乱。在崇尚商业和经济的时代,商法典日渐衰微,但是商法的地位却日渐重要了,这正是商法的不同历史表现形式造成的。
综上所述,笔者赞同民商分立的立法模式,惟此方能凸显现代商法的重要地位,发挥其调控经济的重大作用。
三、实质商法主义的民商分立的构建
在得出民商应当分立的结论之后,我们应当解决的是如何建立商法体系的问题,在理论上就体现在采取实质商法主义的民商分立还是形式商法主义的民商分立的选择上。前者是指建立独立的商法典的模式,而后者则是以单行的商事立法为主要形式的模式。根据上文对于现代商法历史特点的阐述,结合我国现今众多单行商事立法已经颁行的现状,笔者认为我国应当采用实质商法主义的民商分立模式。
在该模式下,我国还欠缺一部统领各商事单行法的纲领性法律――《商法通则》的制定,既可以纠正民商合一的偏颇,又可以形成商事立法的完整体系,同时又不必改变众多单行法的现状,是一种经济、有效、科学的立法动议,应当得到有关部门的关注。
作者单位:中国妇女旅行社
参考文献:
[1]李凤霞.历史变迁中的商法地位――兼论民法与商法的交锋与互动[J].四川职业技术学院学报,2005(3).
[2]官欣荣.反思商法的法律地位――在制订《商事通则》的语境下展开[J].法学杂志,2009(12).
现代民商法论文范文第5篇
《中国法学》2001年第4期发表了史际春与陈岳琴合写的《论商法》一文。作者按照历史和逻辑的统一，认为在泛商化和经济民主化的社会条件下，传统的大陆法系商法日益与民法重合、回归民法，这与学者们在上世纪四、五十年代就已论证的“民法商法化”实属同一现象；
而在私法公法化趋势中，被公法化的私法主要是商法，公法化了的商法则变性成为经济法。随即该刊又于第5期登载了《商法的价值、功能及其定位》一文（简称“商榷文章”），与《论商法》提出的观点商榷，认为商法随着商事关系的发展不断变迁、革新，商法与经济法有着不同的理念，商法中被公法化的部分不能够划归经济法，商事主体和商行为是商法的基本范畴和商事法律体系的核心内容。
争鸣是好事，惜《中国法学》杂志限于版面资源，未能将此讨论继续下去，只是给读者留下了一个判断的空间。笔者意犹未尽，拟就此再作些思考，就教于各位热心的同仁。
首先，争鸣的两篇文章并非截然对立，二者在某些方面存在的共识，可以作为进一步探讨的基础。如两文都认为，现代商法的起点或者说对近代商事立法产生重大影响的，是中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的习惯法，这种习惯法出现的原因在于中世纪封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施，由地理大发现与工商业互动的客观要求以及相应的商人自治运动催生的商“法”不能纳入当时的政权法律体系，只能以民间法的样态存在。同时，欧洲中世纪商人无疑从罗马法暨万民法中吸取了有益的制度，因为那是完备、天然的“商法”，商人们藉地利天时将它信手拈来，形成商人法，进而发展为作为国法的商法。由此，无论商法在现代社会中的定位如何，也不能切断它与罗马法暨万民法的历史渊源，所谓“商法从一开始就与民法毫无关系”[1]的论点是不能成立的。
其次，讨论商法，需要对有关商法的概念有统一的理解。对“商法”、“商人法”、“商事法”、“商业法”、“商贸法”、Law Merchant、Business Law、Commercial Law等概念的辨析，有助于我们在同一个语境下交流思想和意见，阐述观点、探求真理。这在两文特别是《论商法》中已有详尽阐述，兹不赘述。但是要细辨这些概念着实不易。例如在商榷文章中提到的英美法系国家“广泛承认公司法、合伙法、买卖法、票据法、证券法、破产法、海商法、保险法等为商事法”，[2]其实是对商贸法（日本称为经营法）、也即英文Business Law的误解。此外有学者在提及美国《统一商法典》（the Uniform Commercial Code）时，也称其为“商法”，并且将其作为商法法典化的例证。[3]其实这些与我们在大陆法系的框架下探讨的商法大相径庭。事实表明，概念如不统一，各说各话，就难以开展讨论，或者说讨论的意义就要大打折扣。
再次，两篇文章的争议主要在于对商法发展趋势的理解，也就是在现代社会当中商法究竟如何定位的问题。这是一个大方向问题，非同小可，不容忽视，本文正是希望在这方面作进一步的探讨。
法律作为上层建筑受制于经济基础，同时受到社会历史和现实的深刻影响。我们普遍承认这样一个命题：法律的变革，必然与经济、社会的变迁相关；
经济、社会的变动也必然导致法律的变革。同时，作为意识形态的法学，既直接受制于法律上层建筑，又取决于人们对一定的经济、社会、法和历史的认识及其世界观、价值观，并受到已有的上层建筑、社会关系和文化的历史影响。法的部门划分是主客观的统一，如果说在法学研究中还要有意无意地恪守大陆法系原本就说不大清楚的部门法划分的话，则这种划分的应然性和实然性之源泉就在于社会的历史和现实本身。因此对商法产生的社会条件的考察，有助于我们对商法的理解。
二、历史地考察商法产生的社会基础
如两文所述，近现代商法发轫于11～12世纪地中海沿岸的商人法，因此我们先把关注焦点移到这上面来。
（一） 商人法产生的社会基础
欧洲大陆在罗马帝国衰亡以后，进入了封建的中世纪。中世纪在“本质上是农业社会”，[4]而且农业社会的结构直接导致了封建制度的建立。与中国的封建制度不同的是，欧洲的封建制度是一种以城邦为中心的分封制度，尽管在名义上存在着国家，实际上很多国家就是几个城邦的联盟。除了城市以外，国家权力没有渗透到每一个角落。罗马的城市还继续存在，因为它们是教区行政的中心……不过，这些罗马城市已经失去了经济的重要性与市区行政的意义。[5]所以可以这样认为，欧洲中世纪的封建制度建立在星星点点的教会城市周边，在此外的广袤农村，国家除了税收以外，其统治是薄弱和鞭长莫及的。
同时，教会不仅是道德的权威，而且是一支可观的经济力量：一方面，教会拥有大量的地产；
另一方面，在农业社会中，商人的隐退使教会的力量凸显出来，教会可以用信徒和香客的施舍在歉收的时候向穷人贷款，也只有教会中的人才拥有商业知识。教会一方面是商业的垄断者，另一方面禁止非教会成员经商，教会法排斥世俗社会的商业行为，禁止牟利行为。
世俗世界的封建法也反对商业行为。因为商业交易与封建的人身依附是格格不入的，商的发展不利于封建制度和农业社会的稳定；
更重要的是，教会严厉地控制着世俗国家，世俗的法律也必然要反映教会反商业的道德观。
然而，工商业的发展只服从经济规律，经济的客观要求和由此带来的巨大商业诱惑，是任何主观力量所无法抵挡的。尽管教会法和封建法容不得“商”，商人在经商时会受到良心上的谴责，这些对商业的发展有所阻碍，但是“商”终究顽强地存在着，伺机萌芽、生长、蔓延。可想而知，历史事实也是如此，商业一定会在封建统治和教会势力比较薄弱的地方首先发展起来。中世纪欧洲的一大特色，就是出现了许多自治的、商业的城市，这些城市“既不起源于伯爵的城堡，也不起源于大教区管辖的中心。从地理位置上讲，他们建立在商业贸易的交接点上，出现在封建关系最薄弱、封建统治鞭长莫及或权力 真空的地带。例如，中世纪德国的城市，最初是一些商人从伯爵领地中借来的‘城堡防效区’或公用土地，用栅栏围起来，作为临时售货点或居住地。”[6]创建这些城市的人，主要是逃脱了人身依附的农奴，他们无所牵挂，愿意闯荡冒险，将商业冒险作为谋生的手段，未料想竟描划出了今日世界的基本轮廓和精神。从商人到有钱无权的第三等级再到掌权的资产阶级，他们越做越大，一发不可收拾。由此大致可以理解，在中国长时期内以宗法关系为基础的大一统封建统治下，几乎不可能存在“天高皇帝远”的商业贸易中心，中国历史上的商人何以不那么纯粹，赚了钱就要买地捐官修家谱，未从中发展出资产阶级和资本主义社会来。
封建法和教会法当然不可能给商人以必要的帮助，商人之间的纠纷无法在当时当地的法庭寻求合理的救济，按工商业的内在要求加以解决。因此商人们自己组织起来，成立自治团体（商人特尔基），承担协调维权职能。商人特尔基拥有自治权和裁判权，依照其商事生活习惯，订立自治规约，久而久之就成为商人法。[7]
总之，欧洲中世纪商人法是在国家权力和教会势力真空或者薄弱的缝隙中产生的，它适应商人作为一个阶层或阶级从事工商业活动的需要，提供了解决商事纷争的规则和方法，恢复了已中断几百年的私法传统-源自万民法的罗马法的平等、公平、自治的规则和精神。但是由于商人法游离于封建国家政权及其权力之外，所以它只是习惯或惯例，并不是严格意义上的法，是习惯“法”而非国法。
（二）近代以来西方国家的商法实践
而即使在封建社会中，一旦工商业普遍发展起来，商人“做大”了，统治者就不能再对它视而不见，鸵鸟心态就行不通了。从商人法到作为国法的商事条例等再到《法国商法典》，其过程不必赘述。可是很明显也值得强调的一点是，商法与民法分立，完全是由于历史的原因，而不存在任何客观必然性。民法本是对商品经济、商事交易一般条件的反映，但在封建社会中，“民事”与宗法、身份、依附相联系，“商”的要求未普遍融入其中，故而只能对商人阶层适用反映交易要求的民法-以源自万民法的罗马法为基础的私法，在当时只能称为商法。等到资产阶级革命成功，自由、平等成为社会、经济的主旋律，民法便理直气壮地弘扬勃兴于万民法的平等精神，对包括商事在内的私人生活关系作一体调整。纵观详尽、细致、平易近人的《法国民法典》，实不难体会这种精神和立法的意图、宗旨。财产权神圣、契约自由、过失责任这三大原则，显然不可能只针对“商”以外的其他“民事”关系。资产阶级靠经商起家，调整其私人生活关系的法怎能把“商”排除在外呢？然而，对封建特权和压迫犹有余悸的资产阶级，害怕阶级和[，！]组织的特权，在民法典中对商事有所回避，如对商的一般要求和法人便刻意未作规定。由于民法典在商的调整方面留下了一些缺口，本不拟再为商人制定特别法的拿破仑，据说有一次震怒于军火商供应军火不及时，遂匆匆找了七名专家，赶制出一部《法国商法典》。这就是民商分立的正式形成。然而，从商法典的条文即可看出其十分粗糙，处处留有“赶工”的痕迹；
又从该法典的适用看，其多数条文并不适宜于商事关系的调整，商事关系基本上、主要地还是由《法国民法典》进行调整的。所以，近现代大陆法系的民商分立是历史的、偶然的、没有实质意义的，即使在民商分立的国家，仍主要由民法来调整商事关系。
随即由于生产力被资产阶级革命所解放，导致社会经济发生了出乎任何人意料的迅速变迁。泛商化、人人皆可经商做老板（资本家）的民主化，令到民商法重合，彻底丧失了将二者分立的必要性、可行性和实际意义。商法产生时的那种社会条件不存在了，所谓皮之不存，毛将焉附？正如Tallon所说：“19世纪三部重要法典，即法国、西班牙和德国的法典，并不象过去那样起启发作用。其原因就是在这些国家商法无法找到一个没有争议的基础。”[8]可以这样说，民商合一是一种客观要求，相关学说和法制并非杜撰，只是对现实的一种不尽扭曲的反映而已。瑞士、意大利、荷兰的民商合一实践，果断地告别了商法带来的种种人为的麻烦和困扰，使得民商事关系的法律调整更为便捷有效，无疑代表着私法暨“商事”法律调整的趋势和方向。
还有一点，就是由于社会经济关系的复杂多变性，自《法国民法典》问世之日，对“商”的调整就难以纳入商法典，呈现出不断脱离商法典的倾向，不可逆转。商法本以商法典规定的主体或行为的特殊性为基础，对诸多经济关系的调整之所以不能纳入商法典，主要在于其调整不以此特殊性为基础或者超越了该特殊性，因此就很难说那些商法典之外的种种单行法或专门法还是商法，视之为民事特别法或经济法往往更合乎其特质，更符合“商”及其法律调整的实际。
（三）中国历史上的“商法”
中国自古以来也有“商”，有过宋时的国际性商业大都市开封，发行过世界上最早的钞票，还有徽商、晋商的辉煌，似乎很难说华夏古时商业的发展就一定亚于万民法至帝国时代的罗马以及中世纪地中海沿岸的商业城市，甚至有学者认为直到1800年中国始终是世界经济的中心-“中国，而不是欧洲，是当时世界的中心。”[9]但是我国历史上至清末以前确实没有产生商法，民间的商事或商人惯例仍处于如帮会手势、咒符、暗语般低级状态，在彰显规律、成体系和规模方面较之商人法、万民法相距甚远。何以如此？对照商人法和万民法产生的背景、条件，也就不难理解，其原因，就在于中国历史上的“商”始终未能冲破血缘宗法关系和统治的束缚，既未有过像罗马政权鞭长莫及之下众多民族之间自由地互通有无和经商牟利的场景，也从没出现过西欧中世纪自治城市那样摆脱了人身依附和封建统治的商人乐园。继续追问，中国传统的“商”何以终未能做大到与宗法势力和封建统治平起平坐的地步？笔者曾探讨过这个问题，结论是中国历史上在石器时代的低下生产力下，因治水的客观需求导致国家政权过早地产生，从而把血缘宗法关系和以此为基础的统治凝固、维持下来，阻碍了生产力和“商”的发展，兹不赘述。这已超出本文范围，而且其原因如何并不重要，因为社会发展和生物进化一样，是不平衡和多样化的，条件、环境不同，结果就不一样。西方确实在“商”的发展中造就了商法、资产阶级和现代国家，中国则没有，明确这一点就够了。
及至近现代，列强带来了资本主义的“商”，中国传统的私商、官商都不可避免地要接受资本主义的洗礼和改造，新的资本主义工商业也逐渐发展起来，同时产生出相应的法制需求。但是中国近现代法制的过程和结果不是民商分立，而是民商合一，至今仍是如此。之所以如此，除了已经提到的“商”和民商法自身规律以及后发国家得以跟踪发达国家法制的动态、把握趋势和个中规律外，在此愿进一步探求其原因。那就是在商法的发源地，在商法产生过程中，先商后民，当商法出现时，普通的民事法还是封建法，远不是我们今天所谓调整平等主体关系的法。“商”和商法的发展导致社会革命、民事革命-人生而平等、天赋人权，从而产生出民法。民商发展两条线、双轨制，加之商为民（我们今天所理解的民事、民法之“民”）之本，商和商法对于真正的（也即平等主体的）民事、民法形成的功劳太大了，于是由于历史的惯性，不得不在民之中给商留下一个活动空间，这些都是可以理解、情有可原的。而从中国的情况看，民商事的发展是同步的，商一直与官、封建土地剥削和宗法缠绕在一起，未能摆脱其束缚，不用说把商所要求的平等和自由普及、宏扬至整个社会，就连商本身也还在黑暗中苦苦挣扎，在此情况下，有“商”无“民”或有“民”无“商”都是不可能的。商法不可能在还没有从身份到契约的社会中存在，而一旦社会进化到有了真正的民事和民法，还需要商法做什么呢？也就是说，中国历史上没有出现过西欧中世纪那种令“商”和商法得以脱颖而出的社会条件，“商”没有发展到推动、引发平等民事的程度，相反往往要通过民事的进步来促进“商”的发展-只有冲破自古以来的思想和社会桎梏，确立人皆可经商、皆有权拥有奇器珍宝和生产资料、私人也可投资经营重要的经济社会事业等观念和社会法制环境，“商”暨经济才得以无拘束地快速发展。改革开放以来的实践印证了这个道理，清末在没有（真正）民 法的条件下搞的商法有名无实，原因也莫过于此。民商事混同、平行一致地发展，商不可能脱离一般民事环境独自发展，当社会上的平等观念和制度（institution）导致民法真正形成，商法也就包含其中了。民国时期在中国历史上第一次确立现代法制的框架，就采民商合一的体例，正是对客观要求的一种正确反映。
（四）小结
《法国商法典》开民商正式分立的先河，法国在当时民法已可反映平等、自由的政经要求，对包括商事在内的私人生活进行调整的情况下，阴差阳错，沿袭、固化中世纪的做法，本身就是一种错误。经过近二百年的实践，问题越来越突出，导致了民商合一、统一的趋势。在以商法典为代表的商法难以为继，大陆法系发达国家的学者和立法者正在设法走出历史的误区时，我们还疾呼制定商法典，即使不考虑中国是否真正需要制定这样的法典，单从立法的趋势看它就是逆潮流而动的。
三、我国现阶段社会结构与商法
当然，我国是否要商法暨商法典，并不取决于外国的法例，这仅是参考因素；
关键还在于我国是否存在商法的要求和基础。钱穆先生曾经说过：“政治建基在社会上，社会建基在文化上。”[10]与政治同为上层建筑的法律制度也需要建基于相应的社会制度之上，只有能够满足客观社会需求的法制，才真正有用，否则不过是一堆废纸或稍纵即逝的彩虹而已。对商法的考察也应秉承这样的理念、原则和方法。在商法的框架中，商主体和商行为是最重要的两个概念，以此构建起整个商法的体系，我们不妨就此对商法进行一番考察。
（一） 商主体考察
在商法孕育的中世纪，商人的职业或身份是辨别商（人）法的标准，只有商人之间的交易才需要及能够适用商（人）法。因此是否为商人和如何认定商人，成为商（人）法适用的前提条件。尽管从《法国商法典》开始，采取了商行为的立法标准，晚近《德国商法典》也摈弃繁琐的商人分类，改为谁从商谁就是商人，但从民商分立国家的商法实践及其基本理念来看，认为社会上有一个商人群体也即商主体的存在，这是商法的一项重要假定。从我国现有的商法研究来看，学者们也热衷于通过确立商事主体，来构建商法的理论体系。因此，关于商事主体能否成立或者为商事者是否就是商主体的问题，便成为构建商法首先需要解决的一个问题。
考察商人法和欧洲中世纪的商法，我们发现其背景总体上是农业社会，商人与其他社会成员的差别很大，易于辨认。当时，众多的农业人口被土地固定在一个个狭小的范围内；
少数贵族、地主、武士等不需劳作，养尊处优，处于社会上层；
夹在中间的工商人口则崇尚自由、放荡不羁、有钱无势、只认金钱面前人人平等，无论是坐商、沿一定的商业路线行动还是四处游荡的商人，人们都可以容易地认定其身份。而且在社会等级森严的情况下，任何人都隶属于一定的身份，商人就是商人，他要牟利、要平等，就给他商法吧，商人和商法与他人无涉。
反观在现代社会中，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去，使之处于平实和中性状态，认定商人身份的必要性大减。人们在观念上已经确立了商事活动的正当、合法性，以平常心来对待它，不再认为从事牟利的经营活动是对灵魂的亵渎，封建的官商特权和计划经济对商的排斥也在道德上和实践中被否定，因此交易日益频繁，规模日增。专事贸易者固然一如既往，而从事农、工、交通运输、各种服务、传媒、文化、体育等各业者也不妨直接从事所需的投资和交易，乃至兼做与本业无关的生意，甚至公权力主体也无所顾忌地插上一脚，以种种名义参与投资经营和交易等“商”的活动。其中最为匪夷所思的，是农民和政府（国家）也成了社会中日常的交易主体，而且人人（从最高领导人到最底层的乞丐，从知识分子到蓝领人士，从雇员到经商失利、企业破产或洗手不干了的老板）皆可随时成为自己劳动力的交易主体。在这样的社会结构下，借助现代的交通和通讯，人口的流动性越来越大，人们不再被禁锢或局限在某些区域内，流动性亦不复为商人的专利。一言以蔽之，现代社会找不到任何标准来区分商人和非商人，各业皆商，就行业特殊性而言也无必要且无法区分商人、进而为商人特殊立法。
更重要的是，人人平等的观念在现代社会中广泛确立，封建等级制度和职业的藩篱正在消亡。如同人人皆可能、可以出卖劳动力一样，人人也皆可经商，人的权利能力平等，商人也是公民，普通公民与商人的身份随时可能、可以转换，今天是官员、工人、农民、教授，明天不妨下海经商，下岗员工把握机遇经营企业成功摇身变为千万、亿万富翁的也时有所闻，反之亦然。这也是经济自由、民主的题中应有之义吧。因此划分商人从公民权利和政治层面看也是存在问题的。
近期有一项产生了重大社会影响的调研报告称，改革开放以来，我国的社会结构发生了较重大的变化，原先将社会成员分为工人阶级、农民阶级和知识分子阶层的做法已不合时宜，现根据社会成员对组织资源、经济资源和文化资源的占有量，可将其划分为十大阶层，变化较大的是产生了经理人员阶层和私营企业主阶层。[11]这或许成为建立商法观点的基础，认为至少可以将这两类人作为商主体。但是只要稍加分析，就会得到相反的结论。
首先，社会阶级和阶层的划分，与法的调整是否采取主体标准之间没有必然联系。过去没有工人法、农民法和知识分子法，新的划分也未必需要某种主体法。经理人员本来就不是商人，私营企业主则不过是自己经营或不经营的投资者（老板或股东），古今中外也未曾有过经理法和老板（投资者、股东）法。现代社会中为投资经营和交易行为的主体主要是个人、企业和政府，如前所述，实际上无法从中区分出特定的商主体来。
其次，商主体不符合法律上对某类特殊主体专门立法的宗旨和规律。现代法遵循现代社会的平等观，除非针对某些主体除外适用或者为某类主体特殊立法，法律原则上一体适用于从事某种活动的各种主体。针对特殊主体的立法有两种情况：一是该类主体执行特殊的社会职能；
二是对该类主体须赋予特殊权利（力）或给予特殊保护。前者如律师法、法官法、 检察官法等；
后者如妇女儿童保护法、消费者法、中小企业法等。也即为了特殊职能、特殊需要和弱势群体保护而特殊立法，并非有多少阶层就有多少针对特定阶层的法。具体到私营企业主和经理人员阶层，首先他们并非社会的弱者，相反还处于优势地位，“在中国社会结构较上层的部分或者说居于优势位置的社会阶层中，掌握或直接运作经济资源的阶层正在兴起和壮大。在这类阶层中，除了国家和社会管理者外，还有私营企业主和经理人员。”[12]此外，从事“商”活动的主体繁杂，事业繁多，不可能将其抽象出来普遍立法，赋予特权或予特殊保护。即使需要从强调保护私人财产权、改善投资环境的角度制定私人投资保护法，该法也不是规范企业形式和经营行为，依辨认商法的标准它并非“商法”，而是与中小企业法、外商投资法、台胞投资保护法等一样，属于（产业、社会经济）政策法的范畴。
总之，当代社会发展的现状和趋势表明，要在法律上确定商主体的内涵和外延是不可行的，我国在市场经济发展中出现的私营企业主和经理人员阶层则不是弱者，即使为其立法也不是商法，如果一定要在法律上搞出商主体的概念来，则对经济关系的法律调整和生产力发展肯定不会有任何好处，反而会添乱、促退。
（二）商行为考察
《法国商法典》“打破了商法在中世纪只适用于商人阶层的传统而采取商行为主义，不愧是一部划时代的法典。”[13]但其“划时代”在于用法典的形式将民商分立，而不在于商行为主义有多少科学性和好的实践效果。该法典将营利性作为认定商行为的标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或者活动都是商行为。此后营利性就成了“商”的醒目标志，即或采主体与行为折衷主义的，也将其奉为圭臬，认为任何主体从事的营利性活动以及商主体（也即营利性主体）从事的任何营业性活动为商行为。
问题在于，以此标准很难说商行为与民事法律行为有何区别，以及某行为是否适用商法、为何不适用民法。《法国商法典》“第632条列举的商事行为本身并不具有商事性。只有当他具备某些条件时才成为商事行为。商事性是以具备两种相反的协议，即实际的和潜在的‘取得’和‘让与’构成的。目的是促使出现两者的成本与效益之间的差价，即利润。”[14]对于一项交易，要考察当事人的行为是否以营利为目的，需从其具体外形和内容上加以判断，这会给交易带来麻烦，也无益于法的便利、有效适用。可见，确认商行为基本上没有可操作性。在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为没有区别，从本质上讲两者是同一事物，民事法律行为主要就是从交易、合同、商事中概括出来的，并适用于它们，如果强行对二者进行区分，必然是分不清，且令法的适用摇摆不定，不能产生可预见的后果。与商主体一样，对商行为也不可能、不必要作一般的抽象，但对某些具体交易如同对某些具体主体一样也不妨有专门的法，如票据、海商等，是票据行为就适用票据法，海商法范围的行为就适用海商法，这就够了，过度地追求理论、体系的满足何益之有。
进一步而言，行为和主体不能因其营利性而脱离民事，相反民事法律行为之意思表示及其真实、适法、自治的基本品性，恰是商的关系和交易所赋予它的。而且，现代的经营和交易已远非营利性所能涵盖，除了营利性外，至少还有两性-政策性、公益性。政策性的经营和交易有政策性银行的贷款和担保、国有的资产管理公司和投资公司等的资产经营行为、政府采购等；
公益性的经营和交易有公用事业的普遍服务、公益广告、经济适用房的建设、销售或租赁等。在市场经济条件下，竞争性领域的国有企业、公司须确立其营利性，但鉴于其资本或控制资本的全民性，当其营利性与公共利益发生冲突的非常时刻，营利性往往还是要知趣地退居其次、甘拜下风的。此外也不能忽视合作制企业、组织在现代市场经济社会中的存在，其经营的营利性要服从互助合作性或互益性，如社区合作组织、股份合作制企业、合作社等及其投资或控制的企业、公司。这些都是现代市场经济的有机组成部分，它们也追求流动、便捷、安全，要求摈弃传统的官商作风和特权、尽可能引进竞争机制，凡违法、舞弊的也要依法承担民事、行政或刑事的法律责任。如此之“商”，需要将公、私结合，通过诸如国有财产法，国有企业和公司法，有关公用事业法，中央银行法，政策性银行等政策性企业、组织法，政府采购法，反垄断法，金融、证券及市场监管法，反倾销法，反补贴法和保障措施法等，不拘一格地对其进行法律调整。所以，对商行为作一般抽象是没有任何价值和意义的。现代社会的民商重合和泛商化，已导致商行为作为商法理论支柱的坍塌。
明知不可为而为之，只能是徒劳，又浪费法学和法的资源。商人法本是求真务实的产物，这些老祖宗商人们若九泉之下有知，听闻后人已把商法变成了纯粹而无益的概念、学问，恐怕无论如何是不能瞑目的。
商主体和商行为不能承受商法大厦之重，并非在于思辨和学问的能力、水平如何，根本问题是社会现实暨法的基础变了。当代社会的经济关系及其法的调整高度分化、高度整合：同样的事或关系如“商”事和交易、合同，发展蔓延至性质迥异的各社会活动领域；
在同一事业或社会活动领域中，则存在着种种各不相同的社会关系和法律关系，如在一个企业或行业的投资经营中，既有财政关系、公共管理关系、公共产品的生产和交易、私人的投资和交易、纯粹的市场交易和有公权力介入的交易、反垄断和反不正当竞争、消费者保护等关系，又有民事责任、行政责任、刑事责任等法律责任关系。在此条件下，应当说英美法及其思维是有优势的，他们只有对法的大致分类，无所谓法的部门划分，对任何事的法律调整，均不拘泥于本本和律条，而以有效调整和公平正义为优先及最终考虑，需要何种手段就采何种手段。中国固然已陷于古典大陆法的教条而难以自拔，但是我们可以借鉴英美法这种符合社会关系及其法律调整客观要求的精神，来改造已不合时宜的传统的法律部门划分，这需要另文探讨。[15]不得不指出的是，无论依照传统大陆法系的法律部门划分理论，还是借鉴英美法实事求是、不拘一格的精神，都可以发现，商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。
注释：
[1] 徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177页。转引自程宗璋：《经济领域的法的新构架与商法的复兴-评徐学鹿著〈商法总论〉》，《山西 大学师范学院学报》2000年第4期，第36页。
[2] 钱玉林：《商法的价值、功能及其定位-兼与史际春、陈岳琴商榷》，《中国法学》2001年第5期，第38页。
[3] 参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。
[4] [比]亨利·皮朗，乐文译，《中世纪欧洲经济社会史》，上海人民出版社1964年版，第53页。
[5] 见前引《中世纪欧洲经济社会史》，第4-5页。
[6] 金观涛、唐若昕：《西方社会结构的演变》，四川人民出版社1985年版，第174页。
[7] 参见张国键：《商事法论》，台北三民书局1980年第19版，第11页。
[8] 沈达明：《法国商法引论》，对外经济贸易出版社2001年版，第5-6页。
[9] [德]贡德·弗兰克，刘北成译，《白银资本：重视经济全球化中的东方》，中央编译出版社2001年版，第168页。
[10] 钱穆著：《国史新论》，三联书店2001年版，第36页。
[11] 陆学艺主编：《当代中国社会阶层研究报告》，社会科学文献出版社2002年版，第6-17页。
[12] 前引《当代中国社会阶层研究报告》，第50页。
[13] 林榕年主编：《外国法律制度史》，中国人民公安大学出版社1992年版，第272页。
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