民事诉讼法定义范文第1篇最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的下面是小编为大家整理的2023民事诉讼法定义【五篇】,供大家参考。
民事诉讼法定义范文第1篇
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制（第三十四条规定”……当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出“），人民法院应当告之当事人可以变更诉讼请求……”。该项规定通常被认为是诉讼过程中法官的告之义务，即法官在案件的审理过程中有义务就其对案件性质或民事行为效力的认定告之当事人并可由当事人变更诉讼请求。在实际的操作过程中，二审法院亦常常以一审法院违反法定程序未履行该告之义务而将案件发回重新审理。根据我国法律的相关规定，笔者认为该项规定存在诸多不足之处。
在法治社会中，司法被视为救治社会冲突的最终、最彻底方式，社会成员间的任何冲突在其他方式难以解决的情形下均可诉诸法院通过司法审判裁决。我国的司法主题是实现公正与效率，首要实现的是公正。司法公正，实质上有两层涵义：一是程序公正，二是实体公正。在适用法律解决社会冲突的活动中，司法程序具有重要意义。一般来说，程序的公正是实体公正的前提，不公正的程序是难以实现实体公正的。
我国民事诉讼证据制度中向来以“谁主张，谁举证”的责任原则为基本点。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第一百零八条规定，必须有具体的诉讼请求和事实、理由。第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《规定》第一条也规定：“原告向人民法院或者被告提出反诉，应当附有符合条件的相应证据材料”。《规定》第二条二款规定：“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。通观相关规定，当事人参加诉讼，其诉讼请求必须是明确的并且应当提供相应的证据予以证实，否则将承担不利的法律后果。具体到个案中，当事人基于对行为的效力、事实的确认、案件的性质等相关环节的认定而提出其明确具体的诉讼请求，以及对其诉讼请求的变更、增加或者放弃等具体行为都是当事人行使诉讼权利的表现。而法官在诉讼过程中充当的只是一个居中裁判者的角色，而不应当对涉及当事人实体权利的诉讼行为进行指导，否则即表现为对对方当事人诉讼程序的不公正对待（或者说是对对方当事人诉讼权利的不平等保护），并将最终导致对当事人实体权利的不平等保护。因为根据“谁主张，谁举证”的惯有规则，不管当事人基于什么样的目的或处于什么样的认识水准，都必须对其提出的诉讼请求举证，否则即承担不利后果，通常表现为败诉。即使当事人是基于对案件事实的性质或者是基于对行为效力认识的错误，结果亦应当如此。而《规定》第三十五条的规定，则使原本因种种原因而可能败诉的一方当事人在法官或合议庭的指导下适时调整了自己的诉讼请求并可以得以支持，相对于另一方当事人来讲，明显地表现出了对另一方当事人的非公正对待，有悖于我国的司法理念。李国光主编的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》一书认为，规定法官告之义务的主要理由是：一、不同的人对法律关系的性质和民事行为的效力之认定可能不同，甚至存在一定的主观性，当事人或者人可能有偏向自我之意见。如果不围绕法院确认的法律关系和争点进行举证、质证，当事人提供的证据可能无法证明其诉讼请求，而可能承担不利的法律后果；
二、我国公众的经济水平不高，法律知识普遍较低，故对法律关系的性质和民事行为的效力认识难以清楚、明确。基于这两点，法院应当向当事人告之可以变更诉讼请求。该观点是建立在两个前提之下。其一，当事人确立其诉讼请求的认识是善意的、没有瑕疵的，因为认识能力的有限而导致诉讼请求的不当。其二，法官对案件性质或者民事行为的效力认识是准确无误的。而事实上，当事人可能由于认识有限作出不当的诉讼请求，也有可能是为了回避对其不利的法律后果故意作虚假的认识或因其他原因不作真实的认识。只要当事人是有民事行为能力的人，没有智力上的障碍，我们就认为他的诉讼请求是其处理诉讼权利的真实意思表示结果，而不需要法官对其进行指导。我们不可能就当事人的认识能力和认识程度进行审查，来确认其诉讼请求是否是其真实的意思表示。对于第二个前提，更是难以成立。虽然法官是社会冲突的最终裁判者，有一定的司法专业知识。但法官也是普通的人，其对法律关系的认识不可能完全准确，否则不可能也不需要设立二审终审和审判监督制度。正是因为法官的认识可能存在错误，那又怎么能够确认当事人所认定的案件的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件的事实作出的认定（这里人民法院的认定实际上就是独任法官个人或者合议庭成员的认定）不一致呢？在实际的操作过程中也是存在问题。比如，一审法院认为当事人的认定有错误，告之当事人可以变更诉讼请求，当事人也变更了诉讼请求（因为根据《规定》的理解与适用，当事人坚持不变更诉讼请求的，法院可以判决驳回其诉讼请求，很难有当事人在法官明示或者暗示变更为某种诉讼请求可以支持的情况下而不变更原诉讼请求的现象），但是因对方当事人上诉进入二审时，二审法院认为一审法院的相关认定是错误的，根据《规定》第三十五条，此时是否也要求当事人变更诉讼请求（一般不可能，根据我国民诉法，当事人不可能在二审中增加或者变更已经在一审中明确的诉讼请求）？二审法院的处理结果或者是改判一审，或者是发回一审法院重新审理，或者调解解决。对于前两种情形，相对于因一审法院的指导而变更诉讼请求的当事人来说，无疑增加了诉讼成本和诉讼周期。对于这样的损失，又应当由谁来承担？况且，由于一方当事人诉讼请求的变更及举证期限的重新指定，对方当事人必然要重新组织证据，并确定举证期限。这样不仅没有提高司法效率，反而增加了司法的成本，降低了效率，这不是《规定》所要追求的法律效果和社会效果。同时，根据最高法院制定的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第一条“法官在履行职责时，应当切实做到实体公正和程序公正，并通过自己在法庭内外的言行体现公正，避免公众对司法公正产生合理的怀疑”，第十四条“法官不得向当事人或者其人、辩护人泄露或者提供有关案件的审理情况、承办案件法官的联系方式和其他有关信息……”的规定，在有正式的处理结果前，法官不应当向当事人透露任何有关涉及案件处理结果的信息，这里也应当包括对案件性质的认定或者对民事行为效力的认定方面。《规定》第三十五条则要求法官在案件的审理过程中，将法官或者合议庭对案件的认定明确无误地告之一方当事人，实际上也就是告诉了当事人一方可能出现的处理结果。因为如上所述，如果当事人不变更诉讼请求的，法院则判决驳回其诉讼请求。从法官向当事人一方告之其对案件性质或者民事行为效力的认定时，该法官实质上已经向该方当事人透露了这样的一个信息：你所认定的案件性质或者民事行为的效力与法院认定的不一致，你现在可以变更诉讼请求。如果你坚持原诉讼请求，你会败诉。《规定》第三十五条确定的法官的告之义务实质上与法官的职业道德要求相冲突的。
综上所述，对于当事人超过举证期限提供的证据是否可以作为证据进行质证尚需对方当事人的同意，而作为证据证明目的的当事人的诉讼请求的变更却没有至少应当征得对方当事人同意的必要限制，《规定》第三十五条所规定的法官告之义务不符合我国司法公正与效率的主题，也与法官的职业道德要求相违背，应当给予必要的修订。
民事诉讼法定义范文第2篇
关键词：诉讼契约；
肯定；
意思自治
中图分类号：DF71
文献标识码：A
诉讼契约理论在德国、日本及我国台湾地区的研究由来已久，且成果不菲，可在祖国大陆的研究却比较罕见，这与我国的民事诉讼法学传统有很大的关系。但近年来，随着研究的不断深入，已经有部分学者开始探讨“诉讼契约”理论了。
(注：
在我国最早提及“诉讼契约”概念的是江伟教授，参见江伟.市场经济与民事诉讼法学的历史使命［J］.现代法学，1996,(3).之后有，张卫平.民事诉讼法教程［M］.北京：法律出版社，1998.60－64；
彭世忠,卫强.民事诉讼契约研究［J］.社会科学家，1999(增刊)；
陈桂明.程序理念与程序规则［M］.北京：中国法制出版社，1999.92－112；
张卫平.论民事诉讼的契约化――完善我国民事民事诉讼法的基本作业［J］.中国法学，2004,(3)；
张嘉军.民事诉讼契约研究［D］.四川大学博士学位论文，2006.)
首先有必要从诉讼契约的“存在性”问题谈起，以对其历史脉络有一个清楚的认识。不容置疑，契约通常是私法上的概念，尤其是体现在《民法》领域。(注：已有学者指出：契约的观念不囿于民法领域，它还与其他社会问题的研究具有密切的联系，例如它与政治、宗教、伦理结盟，出现了政治的、宗教的、伦理意义上的契约概念，即所谓广义综合契约。它是运用契约规则的方式和效力来表现人际中的正义、合理、公平的伦理观念。广义的契约有3种存在方式：一是人与神的契约；
二是人与人的契约；
三是人与生境的契约。笔者并不反对在其他领域使用“契约”的概念，但就本文而言，显然是在法学范围内探讨，故而说契约通常是私法上的范畴。参见江山.广义综合契约论［C］//梁慧星.民商法论丛（第6卷）.北京：法律出版社，1996.275－287.)而《民事诉讼法》则是公法，那么作为公法的《民事诉讼法》是否存在某种形式的契约呢？也即诉讼契约在这一领域是否存在？这个问题经历了从“否定说”到“肯定说”的转变。
在19世纪后期，诉讼法学开始脱离实体法学的支配而逐渐独立起来，并确立其一整套的独立理论，但诉讼契约普遍不为学者所接受，对其持“否定说”。当时学者们认为诉讼法是公法，而诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系，这种公法关系不能由当事人以私人之间的契约随便加以改变；
因而，对当事人在诉讼前或诉讼中所为的有关诉讼程序和实体内容的合意行为，学者均以诉讼法的公法性为由而加以排斥，即限制当事人之间以合意约定的诉讼内容和范围。仅仅只有在民事诉讼法上予以明文规定的合意，才被严格适用，如管辖协议。另外，大多数学者还从诉讼法上“禁止任意诉讼”原则出发，认为法律未予规定的合意，应当视为法律之当然禁止。(注：禁止任意诉讼原则，是指诉讼程序的审理方法及其顺序、诉讼行为的方式和要件等等，均由法律加以规定，不允许当事人任意变更。参见：陈桂明.程序理念与程序规则［M］.北京：中国法制出版社，1999.93.)其理由是，如果允许当事人任意变更，法院的工作效率和程序的安定性将无法得到保证，所以只有在诉讼法上明文规定的场合（即禁止任意诉讼的例外情形）当事人之间的合意才能直接发生诉讼法上的效果。直到1930年代，上述见解才受到学者们的批判，以德国学者巴兹、日本学者兼子一教授等为代表，他们认为诉讼法上存在诉讼契约，即使法律未予明文规定的合意也并不当然禁止［1］。
尽管德国、日本以及我国台湾地区对诉讼契约的研究比较深入，但学者们对诉讼契约（主要是针对法律没有明文规定的诉讼契约）应否承认的争论从来没有停止过，而上述国家和地区的相关判例也常常冲突。在祖国大陆，一则由于对诉讼契约的研究比较缺乏，二则由于对诉讼法为公法性质的认识根深蒂固，导致对于承认法律规定之外的诉讼契约还有相当的距离，因此有必要对诉讼契约存在的理论基础作出评述，以彰显其正当性和合理性。本文在此持“肯定说”的立场，并认为应当全面地肯定诉讼契约。
一、 诉讼契约的法理根基：意思自治
“私法自治”的基本含义是“私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；
私法主体仅对基于自由表达的真实意思实施的行为负责；
在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用，即私人协议可变通私法。”［2］换句话说，私法自治，亦称意思自治，是指经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人的意思，原则上国家不作干预［3］。
本来作为私法领域内的意思自治原则，为何成为诉讼契约的法理根基？这主要与“民事诉讼法的私法性”及“程序的契约化”有关。
首先，《民事诉讼法》尽管是公法，但却是以私法主体产生纠纷为前提的，只有在私权主体之间出现了争议，才可将纠纷提交给裁判机关引起民事诉讼。“民事诉讼是国家权力解决当事人之间不能自主解决的民事纠纷，从国家对公民来说，这是公法关系。但是，从民事诉讼所要解决的纠纷内容来看，显然民事诉讼又具有私法性质的关系。”［4］民事诉讼程序是由作为中立的裁判主体，应当事人的请求作出权威裁判的过程，尽管在纠纷解决过程中出现了代表国家权力的裁判者即法院，但当事人的诉讼主体地位与其在私法领域的民事主体地位并无二致。(注：严格地讲，诉讼主体与民事主体并不能完全重合，但多数情况下，两者是同一个对象，法律身份不同但实质相同。)所以，当事人实体上的主体需求转化为一种程序上的主体需求，当事人实体上的法律地位也应转化为程序上的主体地位。在程序设计之时就应充分考虑程序利用者――人的自主性、自觉性与选择性，赋予当事人广泛而充分的程序性权利，满足其在诉讼中的程序需求，这也是程序主体性原则的重要表现，诉讼契约也就成为实现当事人程序主体选择权的一个积极有效的途径。诉讼程序越是契约化，它便越具有现代性和正当性，同时也越能够体现出纠纷主体的内在意志以及由此产生出的程序自治性［5］。因此，根据民事诉讼内容所具有的私法性质和程序主体性原则的要求，在民事诉讼中适用意思自治原则当是毫无异议的。
其次，“程序是交涉过程的制度化”，其普遍形态是“按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下做出决定。”［6］因而，程序与契约有着相同的联结点，“现代契约更倾向于由制度规范辅以法定的缔约过程中的诚实信用义务来确定双方的权责关系”［7］。例如，拍卖、招标、格式合同等，很难说是契约还是程序。而现代法律程序就是一种格式化契约，是契约相对性原则在公法领域的扩大化。有学者甚至认为“正当程序作为公法行为的基本原则，在法哲学的视角里，法律程序的本质就是契约，法律程序的合法性取决于受约束者的同意和认可”，进而提出“程序即契约”的命题［8］。我们姑且不论该命题的合理与否，但一个不争的事实是存在的，即程序与契约具有共同性。诉讼程序表现为诉讼主体之间的交涉，为当事人之间纷争的解决提供了秩序平台，以防止陷于混乱，促使诉讼主体采取收敛而不是恣意的行为、协作而不是对抗的态度。诉讼的这些最一般的表现体现出了诉讼的本质：诉讼主体的交涉和合意［9］。基于此，作为契约灵魂的意思自治原则在程序法（诉讼法）上当然是可以而且应当适用的。
如何在《民事诉讼法》中反映私法自治的特性和私法的精神，诉讼契约当仁不让，它就是当事人意思自治在民事诉讼领域中的最好体现。当事人作为权利主体，既然可以在实体法领域中处分自己的权利，同样也可以在民事诉讼领域中自由处分自己的权利。这实际上就是意思自治在不同法域中的不同表现，在民事实体法领域意思自治表现为“契约自由”，在民事诉讼法领域则表现为“当事人处分权主义”。由于民事诉讼解决私权纠纷的特性，使得实体法中的契约自由原则通过诉讼主体的处分权得以在诉讼法中延伸，诉讼契约是民事诉讼中当事人双方共同合意行使处分权的结果。
二、 诉讼契约的诉讼模式基础：当事人主义诉讼模式
在民事诉讼领域，向来存在职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式的区分，由于两种模式之间的一些差异具有根本性，这就使得某些具体诉讼制度的存在与适用实际上成为诉讼模式选择的结果。
当事人主义诉讼模式是指民事诉讼中，当事人居于核心的地位，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集和证明概由当事人负责［10］。按照大陆法系的民事诉讼理论，辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据，即“当事者以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在，都属于当事人意思自治领域。”［12］而处分权主义是当事人主义的另一个重要表现，其内容主要是诉讼只能根据当事人行使诉权而开始，当事人可以在诉讼中变更、撤回和追加诉讼请求，诉讼可以基于当事人的意思而终结。其中“当事人对作为裁判基础的案件事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。当事人对诉讼资料的处分表现在：当事人没有在特定阶段和场合（辩论过程中）提出来的案件事实，裁判者不能作为判案的依据。”［13］
在当事人主义诉讼模式的辩论主义和处分权主义两大原则中，辩论主义意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己的权利的自由，而处分权主义则就是在当事人直接处分自己权利方面尊重他们的自由。实体法领域中的意思自治这一公理性原则必然在民事纠纷解决领域中得到具体体现和延伸，如前文所述，当事人不仅在实体法上有权处分自己的实体权利，而且在诉讼法上也同样可以自由处分自己的实体权利。根据上述分析，不难得出这样的结论：当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域内当事人的意思自治，而诉讼契约作为反映私法自治精神的具体形式，也当然成为意思自治原则在民事诉讼领域的体现。诉讼契约与当事人主义诉讼模式存在理念和制度上的契合，当事人主义诉讼模式也正是诉讼契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。
相反，在职权主义模式下，其核心内容是法院在民事诉讼中拥有主导权，法官的职权高于当事人的意志［10］155。法院大包大揽，享有全面调查取证的权利和权力，可以在辩论程序之外寻求定案的依据，尽管也存在着辩论原则和处分原则，但对法院是没有约束力的；
因此，在职权主义诉讼模式下因缺乏必要的法理根据，讨论诉讼契约实际意义不大。(注：尽管在职权主义模式下，也有管辖协议等合意的存在，但仅限于法律明文规定的场合，此显然与本文所要讨论的诉讼契约向去甚远。)
在传统职权主义模式和当事人主义模式的划分之外，有学者提出“协同型民事诉讼模式”。所谓协同型民事诉讼模式，是指在民事诉讼中应最大值的发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。协同型民事诉讼模式是在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下，为促进案件真实的发现，为节约有限的司法资源，而确定法官与当事人必须协同行使诉讼权利和履行诉讼义务的一种诉讼模式［14］。实际上协同型民事诉讼模式是在吸取了当事人主义诉讼模式合理内核的基础上，强化了法官职权的作用，也就是要同时发挥法官和当事人的积极性。在尊重辩论主义和处分权主义的立场上，协同型民事诉讼模式与当事人主义诉讼模式是一致的，因而诉讼契约在协同型民事诉讼模式的框架内，也有适用的空间和必要。
三、 诉讼契约的诉讼目的基础：解决纠纷
诉讼目的论被视为传统民事诉讼法学理论中最抽象而又最重要的三大基本理论之一，一直以来都是国内外学者比较关注的问题，也形成了种种学说，限于篇幅和本文所要讨论的主题，在此不一一列举。(注：关于诉讼目的的相关学说，可以参见李祖军.民事诉讼目的论［M］.北京：法律出版社，2000：99－102.)本文认为，民事诉讼制度最直接的目的就是解决纠纷。(注：这里主要是针对诉讼案件而言，对于非讼案件。后者
往往只有一方当事人，并没有直接的利害关系冲突的存在，也即没有纠纷，其目的就在于通过对一种法律状态的确定，以稳定相应的法律关系。)换句话说就是民事诉讼的直接目的必须定位在纠纷的解决上面［10］35。其意义在于，当事人一旦选择了诉讼，那么诉讼制度本身就能够满足当事人对确定判决的要求，从而使纠纷得到最终解决，同时也能够对诉讼外的其他纠纷解决方式形成良好的促进作用，为社会主体提供多样化的途径和方式以满足其在纠纷解决方面的多层次需求。正是有了“解决纠纷”这一目的的存在，才有了诉讼、仲裁、调解、和解、谈判等多种纠纷解决方式，形成一个系统的纠纷解决机制。
“无争议便无诉讼”这一古老的法谚充分说明了当事人双方进行诉讼的直接动因。纠纷产生了，其解决的途径是多样的。我们必须尊重当事人的选择，也就是说在正式启动诉讼程序之前，已经经历了一次当事人的“意思自治”――选择纠纷的解决方式。在此阶段，就已经有了诉讼契约存在的空间，最典型的就是仲裁契约（仲裁协议）。如果当事人直接选择了诉讼方式，为解决纠纷，法官的裁判是代表国家权力对当事人有争议的法律关系作出权威和终局判定，而对于当事人之间没有“争议”的地方，国家权力就不应当进行干预。诉讼契约是当事人为了最终解决纠纷而自愿达成的合意，完全符合民事诉讼制度“解决纠纷”的目的。“合意即无争议”，因为合意是基于当事人双方的意思自治而达成的一致意见。在当事人没有争议之处，就应该充分尊重当事人的意思，允许合意――诉讼契约的存在，而没有必要否定合意的效力，将纠纷复杂化和扩大化。“解决纠纷”决定了需要诉讼契约，反过来，诉讼契约正好体现了“解决纠纷”的目的性要求。
四、 诉讼契约的诉讼法律关系基础：当事人之间的争讼法律关系
关于“民事诉讼法律关系”的各种学说中，本文同意刘荣军教授的观点：民事诉讼是关于审判和争讼的法律，它既调整审判法律关系，也调整争讼法律关系。审判法律关系反映了人民法院与其他诉讼参与人之间的法律关系，而争讼法律关系则反映了当事人之间、当事人与其他诉讼参与人之间的法律关系。因而民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系。所谓争讼法律关系就是指当事人与其他诉讼参与人之间形成的以诉讼权利和诉讼义务为内容的社会关系，其核心内容是当事人行使诉权，负担提出请求和进行抗辩、承担证明责任。争讼法律关系的发展，既可以为人民法院进行司法判断提供事实基础，也可以为当事人互相处理诉讼权利和实体权利，解决他们之间的纠纷提供了充分的契机［15］。
争讼法律关系，主要是当事人之间的关系。当事人之间互相处理诉讼权利和实体权利以解决纠纷，那么诉讼契约就有了存在的必要。当事人之间的实体法律关系进入诉讼在当事人之间就成为争讼法律关系，“当事人为了获得有利于己的裁判，在诉讼过程中必然要求相互抗辩，实施攻击防御的诉讼行为”。［16］当事人在法院的指导下相互抗辩和防御，其积极主动的诉讼活动是查清案件事实、达到实体正义尤其是程序正义的必然要求。因而，在当事人之间的相互抗辩和防御的诉讼活动中，对于某项权利义务或事实达成合意来处分自己的实体权利（如和解协议）或程序权利（如变更期日的协议）的行为――诉讼契约，是应当许可的，这是当事人之间充分行使处分权的具体形式。
五、 结束语
综上所述，肯定诉讼契约已经是现代民事诉讼的发展趋势。在法理根基方面，民事诉讼内容所具有的私法性和程序的契约性，要求在民事诉讼中适用意思自治原则，诉讼契约正是当事人意思自治在民事诉讼领域中的最好体现。在诉讼模式方面，当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域内的意思自治，与诉讼契约存在理念和制度上的契合，正是诉讼契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。在诉讼目的方面，民事诉讼制度的最直接的目的必然是解决纠纷，“无争议即无诉讼”，而“合意即无争议”， 因此没有必要否定合意的效力，将纠纷复杂化和扩大化，此即诉讼契约的诉讼目的基础。在诉讼法律关系方面，民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系，争讼法律关系的核心内容是当事人行使诉权，因此当事人之间以合意方式行使诉权，诉讼契约就有了存在的可能和必要。
笔者也不得不指出，推崇诉讼契约并不是重新倡导程序自由主义，主张当事人程序主体性的同时也要遵守法律、要求法官对程序的引导与管理。对诉讼契约的合理规定，以及法官积极作用的发挥，意义在于国家能够通过它们更为明确地为行为人设立一个行为的坐标与框架，把个体的行为局限于国家的视野之中。这是对个体契约自由的一种干预，但并不意味着“契约的死亡”，恰恰相反，它使得诉讼契约获得了“再生”。
参考文献：
［1］ 陈桂明.程序理念与程序规则［M］.北京：中国法制出版社,1999：93－94.
［2］ 江平,张礼洪.市场经济与意思自治［J］.法学研究,1993,(6)：21.
［3］ 梁慧星.民法总论［M］.北京：法律出版社，2004：35.
［4］兼子一,竹下守夫.民事诉讼法［M］.白绿铉，译.北京：法律出版社，1995：109.
［5］ 汤维建,许尚豪.论民事执行程序的契约化［J］.政治与法律,2006,(1):89.
［6］ 季卫东.法律秩序的建构［M］.北京：中国政法大学出版社，1992：12.
［7］ 傅静坤.二十世纪契约法［M］.北京：法律出版社，1997：63.
［8］ 于立深.公法行为契约化［G］//张文显.法学理论前沿论坛（第二卷）.北京：科学出版社，2003：75.
［9］ 夏锦文,史长青.交涉与合意：论诉讼的本质［J］.南京社会科学,2006,(9):105.
［10］ 田平安.民事诉讼法学原理［M］.厦门：厦门大学出版社，2005：155.
［11］ 张卫平.民事诉讼法教程［M］.北京：法律出版社，1998：19－20.
［12］谷口安平.程序的正义与诉讼［M］.王亚新,刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，2002：36.
［13］ 张卫平.民事诉讼处分原则重述［J］.现代法学，2003,(6):13.
［14］ 田平安,刘春梅.试论协同型民事诉讼模式的建立［J］.现代法学，2003,(1):83.
［15］ 刘荣军.程序保障的理论视角［M］.北京：法律出版社，1999：198－200.
［16］ 江伟.市场经济与民事诉讼法学的使命［J］.现代法学，1996,(3):10.
On The Jurisprudential Bases of the Litigation Contract
ZOU Zheng
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)
Abstract:
民事诉讼法定义范文第3篇
【关键词】辩论主义 协同主义 释明义务 诉讼促进义务 真实义务
一、德国民事诉讼法改革的背景
进入21世纪以来，德国延续了以往的司法改革，特别是对于民事诉讼法的修改。改革的原因除了有经济发展需要、诉讼拖延、效率低下等传统因素外，还有了欧洲政治、经济一体化推动等重要原因。
（一）经济制度变革与德国民事诉讼法的关系
自2000年以来，德国的经济制度继续延续其二战后的社会市场经济制度，但是为了适应社会发展的需要也进行了一定的改革、调整。德国在统一后实行的是自由市场经济制度，随着世界政治经济形势的发展，为适应社会实质公平的需要，德国对其经济制度进行了改革、完善，而这也直接导致作为其上层建筑的法律制度的变革。
二战后，德国著名经济学家弗雷德·缪勒-阿尔马克于1947年提出了社会市场经济体制，该制度被称为“德国经济奇迹之父”的路德维奇·艾哈德推行。有别于自由放任的市场经济体制，社会市场经济体制是以自由放任的市场经济体制作为经济运行的基础，为了维护社会的平等，政府适度地对经济进行干预、引导，使自由的竞争和社会的总体发展有效地结合起来的一种制度。也就是说，在该经济体制下，市场经济主体一方面要坚持商品经济活动的规律，充分发挥市场的竞争作用，另一方面国家通过适度立法进行适度干预，达到既要保护市场竞争、又要防止“不道德”的竞争可能带来的不良后果。做到经济权利分工上的社会公正、经济利益分配上的社会公平和居民在日常生活中有社会福利保障，促进宏观经济的协调与稳定发展。[]经济制度的变革以及经济体制的转型也必定对司法改革产生直接或间接的影响，其对于民事诉讼的影响主要表现在：
（1）民事诉讼目的的转变。德国民事诉讼法不再将当事人主义作为唯一的诉讼模式，法院的职权在民事诉讼中得到了极大的强化，民事诉讼的目的也不单单是为了保护当事人的程序权利，维护法律秩序也是民事诉讼的重要目的。在经济领域实行社会市场经济体制，与此相对应，在民事诉讼领域也应当实行社会民事诉讼体制。德国民事诉讼目的的重大改变导致了一系列的后果：立法中法院对民事诉讼的主导地位逐步强化，当事人对诉讼材料的控制决定权受到很大限制；
诉讼中法院更多地以法律规范来评断案件，而不是以当事人的主张和举证。这种转变的原因就在于，人们在社会观念及公共生活的所有领域中放弃了自由放任的原则，而更过地看重社会福利的要求，进而国家当然有权力也有义务为个人的自由设定界限。这就直接促成了德国2001年《民事诉讼法改革法》的颁布。
（2）法律援助制度的发展。法律援助制度被视为司法领域的特殊社会救助，社会民事诉讼制度的建立也要求加强法律援助制度。1976年《婚姻与家庭法的第一次修订法》将诉讼费用援助制度引入民事诉讼法，为了加强对弱势群体的保护，该制度为申请人设置了较低的门槛。只要当事人愿意提供有关其收入和经济状况必要的证明材料，法院一般会许可提供法律援助。法律援助在实施初期确实收到良好的效果，但它的弊端也逐步显现。主要表现在适用法律援助的门槛过低，导致申请的人居高不下，政府法律援助的支出逐年增大。因此，为了摆脱法律援助给政府财政造成的重大负担，德国在1980年对该法进行了修改，将法律援助制度与社会保障法律结合起来。同时规定，如果当事人通过误导法院而获得法律援助许可，法院有权在发现后撤销其已获得的许可。
（二）欧洲一体化对德国民事诉讼法的影响
欧洲一体化进程也对欧盟各国的法律产生巨大影响，欧盟各国必须修改法律以使相互之间的法律得到统一、协调，德国民事诉讼法也受到了相当大的影响。1992年欧共体成员国在有关“司法和内务”方面的合作协定，使欧共体在这方面的权限大为扩展，其立法内容对德国民事诉讼法的修改提出了新的要求。
欧盟法律至今主要着眼于跨国民事诉讼，主要涉及国际管辖权以及对判决的相互承认和协助执行。欧洲委员会一项有关协调各国国内程序的远期规划的重点在于：制定诉讼费用援助的最低标准；
诉讼行为的标准化及统一化；
消费法和商事法争议方面的诉讼程序的简化和加快；
其他争议解决方式在程序上的简化和加快。随着欧盟内部相关法律的协调与同化的进行，包括德国在内的欧盟成员国对国内法改造的步伐也在有条不紊地进行。因此，欧盟法律对德国民事诉讼法的影响也是德国民事诉讼法改革的重要外因。
二、德国在民事诉讼法改革背景下协同主义的新含义
德国《民事诉讼法》并不一直都是受辩论主义支配的。辩论主义虽然曾经是普通诉讼的组成部分，然而在德国《民事诉讼法》施行前，普鲁士适用的却是职权探知主义。事实上，1877年的德国《民事诉讼法》一开始并没有提到辩论主义，人们必须费力地从一些规定中间接推导出辩论主义，如第228、282、288、331、617和第622条。与此相反，在1877年的法律中已经包含了大量有关支持法官积极参与收集诉讼材料以及当事人因此而承担相应的合作责任的规定。只不过，法官的释明在一开始的时候是一种可能性的规定，即法官询问权。在1924年的《修订法》中转变为强制性的规定——询问义务。该《修订法》从1898年《修订法》的139、503条和1909年《修订法》的第502条中产生了今天的第139条：“审判长应当致力于让当事人就所有重要的事实为完整的说明，提出有益的申请，尤其是补充对所提出的事实的不充分说明并且表明证据手段。为此目的在必要的情况下可与当事人从事实方面和法律方面讨论案件事实情况和争议情况并进行提问。” 这一释明义务至今仍被称为“民事诉讼的大”。
1976年的《简易化修正法》进一步扩充了法官进行诉讼领导的权限，然而却没有取消辩论原则。因此，法官原则上不允许依职权将新的与个案有关的事实引入诉讼。
（一法官的释明义务和诉讼促进义务
（1）释明义务。法官的释明义务首先针对当事人的申请。根据联邦的判例，释明义务甚至可以达到下述的程度：向申请人提出建议，撤回已经说明理由的申请。但这一点在一个受处分原则规范的民事诉讼程序中只能是一个例外。因此，法官的释明义务必须限定在当事人能够自由的对诉讼对象进行支配因而也必须由自己承担责任来寻求法律保护这一框架下进行组织。法官的释明行为通常局限在：查明由原告陈述的法律保护请求并且就这点而言提出有助于调查事实情况的申请和对其内容进行协助。
法官的释明义务不依赖于当事人是否有律师。这种义务对于法律外行来说具有更大的意义。但法官必须一直努力使他的问题和提示保持适当的公知和中立，以便不遭致对其公正性的怀疑。不过也不能认为在当事人的对抗状态下，对一方当事人提供帮助就意味着是对另一方当事人的不利。单纯这一点疑虑不能阻挡法官履行他的释明义务。2001年的《民事诉讼法改革法》修订后的第139条更加强调法院“实质的诉讼领导”，并且赋予了法官通过公开和及时的信息来引发当事人更丰富和更具有针对性的活动的任务。
（2）诉讼促进义务。法官的诉讼促进义务在德国《民事诉讼法改革法》于2002年1月1日施行之前，已经在德国《民事诉讼法》中有所表现。主要规定于德国《民事诉讼法》第139条之中。但其内容过于笼统，而且因缺乏明确法官促进诉讼的行为及对违反促进义务的罚则规定而显得操作性较差。德国《民事诉讼法改革法》对第139条的修正，除了一部分是加强对法官释明义务的规定外，法官的诉讼促进义务的法律内容也在本条的修正中得到明显的增强。修正后的第139条总的来说，将法官的义务规定为：指示义务、说明义务、发问义务、照顾义务。后3项义务主要是针对法官的释明义务而规定的，指示义务则被视为是法官的诉讼促进义务的主要规定。
（二）当事人的真实义务和诉讼促进义务
（1）真实义务。真实义务的观念源自罗马法。根据罗马法的规定，当事人有进行真实陈述的义务，该义务是指当事人不准在法律有争议时故意为刁难行为，尤其是不能以不正当的诉讼将对方陷入纷争之一般义务的一部分。另外罗马法上的强制一般宣誓制度也有助于阻止非真实的陈述。原告必须宣誓不会故意刁难诉讼，被告也必须宣誓自己不会故意刁难否认原告的权利。拒绝宣誓就会导致败诉。这种一般宣誓后来被针对特定诉讼行为的特定宣誓所取代。后来的教会诉讼法、普通诉讼法都继承了以宣誓明确当事人真实义务的做法。自古代至近代施行的宣誓制度，其目的都在于以此发现真实，即宣誓使法律上的供述尽量做到真实，对于不真实之供述予以严厉之制裁。但在今天宣誓制度事实上已经不能发挥法律希望的效果，所以，从1933年的德国《民事诉讼法》的《修订法》开始，就废纸了将宣誓制度作为证据方法的制度。此时，各国法典明文规定真实义务而代替宣誓制度。
和诚信原则不同，真实义务只涉及当事人对事实状况的陈述，而不涉及当事人的其他行为以及法院的行为。对于不属于当事人责任范畴的法律适用，当事人没有义务进行真实的引用和阐述。然而，作为人的律师也不允许有益地歪曲法律状况，他只能在法律允许的范围内寻求当事人的利益。真实义务不仅适用于口头审理，而且也适用于书面陈述和书面程序，这一义务不仅存在于审判程序，也存在于督促程序、诉讼费用援助程序、抗告程序和执行程序等。真实义务的主体是当事人及其人和辅助人以及法律顾问（律师），他们对法庭和对方当事人强制性地负有真实义务。真实义务不仅仅是一种负担，而且是一种真正的诉讼义务，是义务主体诚实、正当的进行诉讼的义务。它不能因为义务主体可能真实陈述后会伴随某些不利后果而被免除。
（2）诉讼促进义务。人们对于在1976年《简易化修正法》之前是否存在当事人诉讼促进义务的问题存在争议，至少法律条文中没有明确地提到这一义务。1933年《修订法》的起始部分提到了这一义务：通过诚实的、谨慎的陈述来减轻法官发现法律的困难。1942年的《简化法》的第529条也提到了当事人适当地、谨慎地真实促进诉讼的义务。而1976年的《简易化修正法》明确提到了谨慎、要考虑促进诉讼义务的诉讼实施，这是立法目的中第一次明确清楚地表明了诉讼促进义务这一基本原则。当事人负有一般性的诉讼促进义务，法院甚至可以以违警罚款的方式强迫当事人在言词审理时亲自出庭（第141条）。
（三）协同主义
对于协同助于需要正确理解。协同主义表明的是：诉讼使得法院和当事人参加到统一法律关系中来，其目标在于确认和实现私权并恢复被破坏的法律秩序。为完成这一法律任务需要参与人之间相互合作，尤其要求法院进行诉讼指挥，这种诉讼指挥不可能是专断的，而只能是合作式的，并且绝不应当与辩论原则相冲突。正确理解协同主义对法院的意义在于：法院实施诉讼指挥时不得消极或专断地行为，而应当在当事人的协助下尽可能容易地、迅速地、完美地实现诉讼目标。对于当事人而言，协同主义并不意味着他们必须双方亲密地在一起共同解决诉讼，而只是要求他们必须接受法院相应的诉讼指挥并且在其中积极合作。
三、借鉴德国司法改革构建协同主义的诉讼模式
通过对德国民事诉讼法的研习比较得出，1976年《简易化修正法》至2001年德国《德国民事诉讼法改革法》，最值得我国借鉴的亮点即是德国逐步确立的协同型民事诉讼模式。
我国1991年《民事诉讼法》颁布后，我国审判方式改革的主要方向即是引入当事人主义诉讼模式，强化当事人主体地位，弱化法官职权。当时这种改革潮流也影响了实务界，法官从此一改大包大揽现象，转为“消极法官”。而我国有学者指出，当事人主义模式在我国的引入，似乎是学者的一种“理想”，而缺乏历史与现实基础。在我国确立当事人主义模式需要律师制度的普及、重要司法原则的改变、人们纠纷解决一般意识的更替与社会成本的储备与支出，而这些在改革之前均没有做详细论证与铺垫。因此，有学者提出我国应该建立协同主义诉讼模式。
为了完成构建协同型民事诉讼模式，结合德国改革的具体内容，应该在以下几个方面完善：
（一）引入法官的释明义务
我国民事诉讼法中没有“释明”这一术语。而最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第1款、第35条在事实上规定了在一定的情况下，法官有向当事人说明的义务，但没有规定法官不作为的法律后果。为了实现协同主义的诉讼模式，法官释明义务还须做以下的完善：
（1）明确将释明作为法官的义务规定。法律应规定，在特定的情况下法官必须做出释明行为，这些情形应当包括当事人对诉讼请求不明确、诉讼请求与证据资料明显无关、当事人自认、当事人举证不明确等。在技术上应当加强对法官释明行为的培训等。
（2）明确规定法官违反释明义务的法律后果。德国2001年改革后的《民事诉讼法》第139条强调通过释明，法院应能达成实质的“诉讼领导”法官对于第139条的违反，被视作违反当事人的法定庭审权行为一种，可以作为提起控诉的理由。因此，我国也应当明确规定，当事人对法官违反释明义务，无论是过度释明还是释明不作为，都应当作为提起上诉的法定理由。
（二）明确规定当事人在诉讼中的真实义务
协同主义诉讼模式的另外一项保障，是当事人真实义务的确立。德国学者巴姆巴哈认为：在民事诉讼中，“国家绝不给与不正之人或无良心之人的一种工具”。我国欠缺英美对抗制诉讼的历史、文化与社会基础，将诉讼作为当事人之间的“诡道”，用欺诈的手段获得诉讼的胜利，很难为国人接受。因此，我国老百姓打官司往往意味着要通过诉讼寻求其中的客观真实，这一点任何改革措施都必须引起注意。而真实义务是依靠证据获得的法律真实与客观真实结合的桥梁。因此，我国应当借鉴德国改革后当事人真实义务内容，构建我国诉讼中当事人诉讼行为中的真实义务体系。从而使当事人行为与法官行为共同协动，探寻案件中的真实，解决纠纷。
参考文献：
民事诉讼法定义范文第4篇
【摘要】本文以民事诉讼模式论演变史及主要争鸣点为线索，对民事诉讼模式的界定、类型划分及根据、我国民事诉讼模式的定位及改革走向进行了分析。本文试图历览并辨明学界关于当事人主义与职权主义诉讼模式、马锡五审判方式、“协同主义”与“和谐主义”诉讼模式的主张与争鸣，力图正本清源并为正在进行的民事司法改革选择方向提供有价值的资鉴。
【关键词】当事人主义诉讼模式；
职权主义诉讼模式；
协同主义诉讼模式
【 英文 摘要】the paper taking the history of civil litigation model theory development and important ar-guments in it as clew, analyzed the definition of civil litigation model, types and partition basis of civillitigation model，orientation and reform trend of our country’s civil litigation model. the paper tried toview and distinguish party dominant litigation model, authority dominant litigation model, maxiwu trialmanner, “cooperative” litigation model or “harmonious” litigation model, tried to be used for referenceto radically reform in our country’s civil justice.
【英文关键词】party dominant litigation model; authority dominant litigation model; cooperative litiga-tion model
时至今日，民事诉讼模式已成为我国民事诉讼法学理论范畴中不可或缺的有机组成部分。它不但是改革开放以来民事诉讼法学界争鸣最盛的领域，而且为我国民事诉讼法学研究持续注入不竭动力。我国民事诉讼法学界对民事诉讼模式的研究与争鸣兴起于上世纪九十年代初。在学术争鸣中，学者们对作为理论范畴的民事诉讼模式从不同角度进行了界定。从最直观的层面看，民事诉讼模式可以理解为民事诉讼的标准样式，民事诉讼模式研究是在省察他国民事诉讼标准样式并探寻我国民事诉讼的标准样式。如此思之，有关民事诉讼模式的争鸣可追溯至新民主主义革命时期已经形成、建国后广为推行的马锡五审判方式。
一、模式论的提出与争鸣：职权主义vs当事人主义
改革开放后，学术界对 经济 模式、 政治 模式、文化模式的讨论热闹非凡。民事诉讼领域也经历着独有的激动与兴奋。改革开放后的短短十余年内，我国相继制定并颁布了《民事诉讼法（试行）》(1982年）与《民事诉讼法》(1991年）。民事诉讼法学界基本上是沉浸在注释与宣讲民事诉讼法的热潮中。在这个注释法学居于主流的 发展 阶段，也有学者开始以批判的眼光审视我国民事诉讼立法与实践。比如，有学者从比较民事诉讼法视野提出当事人主义与职权主义诉讼方式的概念，认为英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义，针对我国民事诉讼中的超职权主义现象，主张建立一种新的以当事人主义为主兼采职权主义的民事诉讼方式。{1}正是这一论断揭开了延绵至今的民事诉讼模式争鸣的序幕。张卫平教授首次提出诉讼模式的概念，并进一步在其 论文 《当事人主义与职权主义》中明确提出当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式的概念，并对我国民事诉讼体制作出界定，主张我国民事诉讼制度应当与外国民事诉讼制度实现对接，作为前提，我国民事诉讼体制首先要由职权主义模式向当事人主义模式转换。民事诉讼模式转换的理由是职权主义诉讼模式是计划经济体制的产物，而当事人主义诉讼模式与市场经济体制相整合。{2}这篇论文奠定了民事诉讼模式转换理论的基石，促发了对我国民事诉讼体制转型的激烈争鸣。这场旷日持久的争鸣与论战，主要围绕以下五个争点进行：
（一）何谓民事诉讼模式
1、诉讼体制结构说。张卫平教授对民事诉讼模式进行了系统性、持续性研究。在《当事人主义与职权主义》一文之后，《转制与应变—论我国传统民事诉讼体制的结构性变革》、《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼》、《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》、《我国民事诉讼辩论原则重述》诸文从比较法学与民事诉讼原则、制度重构的角度进一步深化了对民事诉讼模式的研究。2000年出版的《诉讼构架与程式》使民事诉讼模式理论的研究进一步系统化与精密化。民事诉讼基本模式被界定为：对特定民事诉讼体制所表现出来的基本特征的概括。作为全新的理论范式，民事诉讼模式理论阐明的是，此民事诉讼体制与彼民事诉讼体制的主要异同，分析民事诉讼基本模式与特定民事诉讼体制中各具体诉讼制度的相互关系，分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用。何谓民事诉讼体制呢？此书对民事诉讼体制作出如下界定：民事诉讼体制是整个特定的子系统或诉讼制度构成的大系统和复合体系，一个相对稳定的诉讼整体结构。{3}（p3）
2、诉讼权限分配说。在《诉讼公正与程序保障》一书中，陈桂明教授指出，关于法院审判行为（职权行为）与当事人诉讼行为之间的关系，亦即法院与当事人之间诉讼权限的分配，不同的时代和不同的国家，采取了不同的态度，因而形成不同的诉讼模式。{4} (p158)
3、抽象形式说。江伟、刘荣军教授在《民事诉讼中当事人与法院的作用分担—兼论民事诉讼模式》一文中指出，民事诉讼模式可定义为，支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。这一定义可以分解如下：首先，民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象和概括；
其次，民事诉讼模式是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的基本关系的抽象和概括；
最后，民事诉讼模式依然表现为一种形式，作为一种理论构架，它应该最大限度地集中反映民事诉讼制度及程序的主要特征。{5} (p21)
4、权力、权利配置说。汪汉斌教授在《权力与权利的配置：民事诉讼模式的新视角》一文中指出，“民事诉讼模式”是对支撑民事诉讼活动整个过程的审判权、处分权和检察权的配置关系的理论抽象与概括，它与立法者对“三权”的配置方法和形式密切相关。立法者对“三权”尤其是处分权与审判权的配置方法、形式不同，铸就的民事诉讼模式就不一样。{6} (p99)
对民事诉讼模式的不同界定，体现了不同的分析视角和思维方式，这也构成不同模式学说相互碰撞的基础肇因。对一个新的理论范式的概念的界定，不外从表象意义上界定与在实质意义上界定两种方式。有学者认为，从法院审判行为与当事人诉讼行为相互关系上界定民事诉讼模式，不能回答审判行为（职权行为）与当事人诉讼行为（诉权行为）从何而来的问题；
以民事诉讼中的基本要素及关系作为界定民事诉讼模式这种抽象形式，不免令人生疑，因为，民事诉讼模式是对诉讼构架中主要结构性要素及其关系的理论抽象，而非“各种基本要素及其关系”的抽象形式。{6} (p98)民事诉讼立法是民事诉讼体制的集中反映，而民事诉讼体制又是一个国家政治体制、经济体制、文化体制在民事诉讼领域的延伸。民事诉讼模式论，是对民事诉讼进行宏观性结构分析的理论范式。它需要一种站在民事诉讼之外审视民事诉讼的外部视角，需要从民事诉讼立法产生的政治、经济、文化体制背景中寻求立法的时代合理性的扩散式思维与寻根式思维。从上述对民事诉讼模式界定的争鸣中可以明确，抛开民事诉讼体制从内部视角、以聚焦式思维界定民事诉讼模式，无论从诉讼权限分配、诉讼中的权力与权利的配置，还是从诉讼的基本要素及其关系角度界定民事诉讼模式，都难以从民事诉讼立法的表象深入到民事诉讼立法合理性的层面，更难以“透视”民事诉讼实践并对其产生导引作用。只有从民事诉讼体制基本特征的角度界定民事诉讼模式，才能充分发挥民事诉讼模式论对民事诉讼立法与诉讼实践应有的导引功能。
（二）民事诉讼模式的类型
1、英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论
对于民事诉讼模式的类型，张卫平教授的基本主张是，不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。{3}(p10)按照大陆法系诉讼法理的一般认识，把当事人应当在民事诉讼程序启动、诉讼终了和诉讼对象决定等方面拥有主导权的原理称为“处分权主义”(dispositionsmaxime)。作为法院判断对象的主张受当事人限制，证据资料只能来源于当事人的法理则称为“辩论主义”（作为广义的辩论主义包括处分权主义）。处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。{3} (p10-11)通过对英美法系、大陆法系和原苏联为代表的民事诉讼体制从法理、法制史、社会背景、 哲学 潮流等方面的综合考察，张卫平教授得出这样的结论：不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。而原苏联、东欧各国都可纳入职权主义模式。承袭原苏联民事诉讼体制的我国民事诉讼体制具有浓厚的职权主义模式属性。{3} (p10)这一论断的突破性显而易见，因为在上世纪九十年代初，在民事诉讼领域与刑事诉讼领域似乎在英美法系诉讼属于当事人主义、大陆法系诉讼属于职权主义这一点上达成共识。[1]这种共识直到现在仍然在产生影响，不时在一年一度的诉讼法学硕士、博士论文中出现。无疑，英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论是对“共识”的挑战与颠覆。诉讼法学界对英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的反响与争鸣不绝于耳亦是理所当然之事。
2、响应方
英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论在1993年被提出后，旋即获得热情的响应。通过对我国大陆与 台湾 地区民事诉讼的差异省察，陈泉生教授认为，我国台湾地区的民事诉讼极具当事人主义诉讼模式的基本特征，即当事人在民事诉讼过程中处于主导地位，可以自由处分自己的权利；
而法官作为中立的裁判者，处于相对消极、被动的地位，不得干预当事人自由行使权利，裁判案件的事实根据只能来源于当事人。与之相比，我国大陆的民事诉讼则极具职权主义模式的基本特征。{7} (p11-12）白绿铉教授以当事人在诉讼中的地位为民事诉讼体制的分界点，认同英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的基本观点。不过，该说认为如果以当事人在诉讼中的地位来划分民事诉讼的性质，那只有封建专制制度下的中世纪欧洲大陆国家的民事诉讼才是职权主义或审问主义的民事诉讼。{8} (p2）进人二十一世纪，学界对于英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的认同不断增强。对此论，响应者众多。[2]
3、异议方
(1)法系区分论。田平安教授认为，人们几乎异口同声地赞同“英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义”不无道理。因为事实表明它们的诉讼方式的确存在诸多差异。政治的、经济的原因，司法管理的差异，习俗影响的深浅，传统力量的强弱，乃至法院设置的差别以及一些迄今还难以说清的原因，久而久之，使英国法与大陆法形成了两种风格，诉讼编织了两种模式。{9} (p41)陈桂明教授亦倾向于“认为英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义”的通常观点。{4} (p160-161)上世纪九十年代，对这种观点也不乏附和者。[3]
(2）当事人主义、职权主义交错论。江伟、刘荣军教授提出在当今世界各国的民事诉讼中，存在当事人主义和职权主义的相互作用，不能简单地认定何国民事诉讼属于何种模式的观点，并得出这样的结论：18到20世纪，各国民事诉讼出现了当事人主义向职权主义的过渡，不过因为文化 历史 背景、各国政治、经济状况的不同，当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵有差异。{5} (p23)
(3）四模式论。汤维建教授认为，世界各国民事诉讼体制分为四种：英美法系国家民事诉讼为代表的当事人主义诉讼模式、法国与德国等大陆法系国家民事诉讼为代表的职权主义诉讼模式、前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式、日本与意大利等大陆法系国家民事诉讼为代表的混合诉讼模式。法国与德国民事诉讼的职权主义诉讼模式与前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式不同，前者在性质上更接近英美法系的当事人主义，因此，这是两种不同的职权主义诉讼模式。{10} (p2-5)
(4）权力与权利视角诉讼模式论。有学者认为，在西方从古罗马一直到欧洲封建社会的晚期，在民事诉讼领域，奉行的都是“权力型民事诉讼模式”。新兴资产阶级夺取政权后，民事诉讼模式也由“权力型模式”迅速转向“权利型模式”，并一直延续至十九世纪七十年代。随着完全自由放任的资本主义市场经济的结束，随着国家干预市场经济及社会各个领域的重新被强调，人类才真正走向“宪法时代”即 现代 化阶段，从而确立起“宪法时代”新的民事诉讼模式—“权力与权利的协调型模式”。{6} (p100-101)
纵观学界民事诉讼模式类型划分的争鸣，大体可分为保守派与革新派两大阵营。保守派的代表学说是法系区分论，此说将英美法系与大陆法系的区分点 自然 延伸至民事诉讼模式类型划分的探讨中，对于两大法系民事诉讼的共性缺乏应有的体悟，亦忽视了前苏联、东欧国家民事诉讼与英美法系国家及法国、德国为代表的大陆法系国家民事诉讼的整体性差异；
革新派的代表学说是英美法系、大陆法系民事诉讼同属当事人主义诉讼模式论，此说填平了法系区分论的缺陷进而为民事诉讼模式的研究奠定了全新的基础并营造了崭新的话语空间。当事人主义、职权主义交错论的革新之处在于从历史之维和诉讼运行的横切面分析诉讼模式的类型；
四模式论的革新之处在于重新认识了法国、德国为代表的民事诉讼趋近当事人主义的特征并将日本、意大利的民事诉讼模式界定为混合主义民事诉讼模式；
权力与权利视角诉讼模式论的革新之处在于将权力与权利两大法哲学范畴引入民事诉讼模式的研究领域。
（三）民事诉讼模式的划分
学者们对世界各国民事诉讼模式的划分提出仁者见仁、智者见智的不同主张，不过，只有少数学者对划分民事诉讼模式的根据进行了深入探讨。张卫平教授从确定诉讼模式的质的规定性的高度出发，认为两大法系民事诉讼体制的共性在于法院（法官）或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出（狭义的辩论主义），判断者必须受当事人主张的约束（处分主义），英美法系和大陆法系民事诉讼都符合当事人主义的基本特征和质的规定性，因此，是否奉行辩论主义（包含狭义辩论主义与处分主义的广义辩论主义）是民事诉讼模式划分的根据。{11} (p7-10)辩论主义的内涵是法院或法官裁判所依赖的证据材料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外，主动收集证据，因此，如果辩论主义不排斥法院的职权调查，辩论主义就会沦为“非约束性的辩论原则”，而“非约束性的辩论原则”恰恰是职权主义诉讼模式的特征。{3} (p154-158)陈桂明教授一方面肯定了辩论主义对识别和判断民事诉讼模式的重大意义，另一方面认识到法院调查取证权、当事人真实义务、法院释明权对识别和判断民事诉讼模式的影响，对将辩论主义作为识别和判断民事诉讼模式的基本依据的主张有所保留，并认为完全根据辩论主义来界定诉讼模式可能失之允当。{4}(p160-161)有学者从作为大陆法系国家代表的法国是职权主义的“带头羊”还是当事人主义的典型代表的问题意识出发，撰文对“辩论主义是诉讼模式的划分依据”的观点提出质疑，并指出法国法官裁决所依据的证据资料并非都是由当事人提出，法官可以主动调查证据获取部分证据资料。这就与辩论主义的内涵不完全吻合。原苏联民事诉讼制度并非完全没有辩论主义的内容，因为当事人之间的辩论活动和内容在程序推进过程和裁判上仍然处于相当重要的地位。既然重视当事人辩论活动是现代各国民事诉讼制度的共同规定，显然不可能作为划分民事诉讼模式的依据。辩论主义和处分权主义是现代民事诉讼模式区别于纠问式诉讼模式的基础和核心，但不足以代表整个诉讼程序中的关系，或者说不足以影响整个诉讼制度的性质，不能提升为划分民事诉讼模式的依据。民事诉讼程序和证据的运行过程中体现的当事方和裁判方的 法律 地位和相互关系，诉权和审判权的表现，才是对民事诉讼模式概念完整而准确的理解。{12} (p634-636)
从理论论证的角度看，民事诉讼模式类型划分的孰是孰非，最为关键的是划分的根据是否具有合理性与时代性。就围绕划分根据的争鸣看，正反双方的歧异集中在对大陆法系民事诉讼的认识，具体而言，集中在大陆法系民事诉讼中的法院调查取证权、释明权制度、当事人真实义务是否动摇了辩论主义作为民事诉讼模式划分根据的基础。张卫平教授在《诉讼构架与程式》一书中对争议作出积极回应：首先，就辩论主义与法院证据调查的关系而言，在西方民事诉讼中，法院并非完全无所作为，法院有权进行证据调查。只是法院的证据调查只能基于当事人的申请而进行。只有在法院不能通过当事人所声明的证据得到足够的心证时，法院才有权依据当事人的声明进行证据调查。{3}(p172)其次，就真实义务与辩论主义的关系，此书全面阐释了德国、日本为代表的对真实义务存在的实际意义进行肯定或否定的学说争论，认为目前似乎大多数大陆法系国家的学者倾向于肯定真实义务，英美法系的学者仍固执地持正统的辩论主义，防止采取任何方式修正辩论主义，而真实义务无疑是对辩论主义的修正。这种分歧的背后隐藏着两种不同的政治哲学观。{3} (p175-176)最后，就释明权与辩论主义的关系问题，该书阐释了大陆法系诉讼法学研究中的两种基本观点，即本质论与手段论。本质论认为释明权是辩论主义的例外；
手段论认为释明权可以作为辩论主义发现真实的补充方式。不管是本质论还是手段论，都不过是理念上的差异，并不意味着主张本质论的人就放弃追求真实，主张手段论的人就一定崇尚职权主义。差别在于对待释明权的态度不同，本质论持消极态度，手段论则持积极肯定态度。[3] (p191－192)依笔者之见，关于辩论主义能否作为划分民事诉讼模式依据的争鸣，实际上是学者们的认识在本质与现象、整体与局部、过程与片断之间的歧异。从民事诉讼的本质、民事诉讼立法与实践的整体、作为历史的民事诉讼发展全程看，法院调查取证权、释明权制度、当事人真实义务并未构成抵销或者解构辩论主义的因素，不足以撼动其作为模式划分根据的基准地位。
（四）我国民事诉讼模式的定位
1、“混合主义”民事诉讼模式定位论。田平安教授认为新民事诉讼法内容的重大变化，导致了我国民事诉讼模式的悄悄改变。它既不是极端的“职权主义”也不是极端的“当事人主义”模式。它熔当事人主义与职权主义为一体，既体现和反映了审判者—法院的组织、指挥的职能，又体现了当事人诉讼主体的地位。如果要为其命名的话，可以称为“混合主义”民事诉讼模式。{9}（p43）
2、亚职权主义诉讼模式定位论。张卫平教授认为，我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近年的变化却表明我国民事诉讼发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义并不妥当，大体上可以成为“亚职权主义”。{13} (p58)
3、职权主义模式定位论。有学者认为，随着计划经济体制瓦解，社会主义市场经济体制确立，以职权主义为特征的民事诉讼体制的弊端日益显现。社会经济条件的转变必然导致法律制度的变革。从1988年开始的民事审判方式改革，不断弱化法院对诉讼程序的职权干预，强化当事人对诉讼程序的主导权，但整个民事诉讼模式并没有根本改变。{14} (p140)
4、民事诉讼模式过渡阶段论。该论认为，直到20世纪70年代末进行改革开放之前，民事诉讼内外都凸现出强烈的“权力”色彩，是典型的“权力型民事诉讼模式”，1982年《民事诉讼法（试行）》也不例外，其着眼点主要是“审判权”能否顺利实现，至于当事人，只是象征性地配置一点诉讼“权利”。以这样的规范为“蓝本”，司法实践中铸就的仍是“权力型民事诉讼模式”就不足为怪了。1991年《民事诉讼法》在限制审判权、扩大当事人的诉讼权利上有了不小的进步，但不能就此得出我国现在的民诉模式已经是“权利型模式”的结论。一方面法院还享有相当大的职权，法官充任的角色也决不是消极的诉讼裁判；
另一方面审判权制约处分权的地方还很多，当事人的程序主体地位还没有真正确立起来。因此，我们至多还停留在由“权力型模式”向“权利型模式”的转型过程中。{6} (p102)
纵观学者们对于我国当前民事诉讼模式的定位，共同点是不同程度肯定了1991年民事诉讼立法弱化法院职权、强化当事人权利的积极变化，但认为我国民事诉讼当前的模式特征仍为职权因素过强；
差异点在于究竟是从静态位相还是从动态过程角度对当前民事诉讼模式进行定位。
（五）民事诉讼模式转化的向度
向度一词表达的内涵是事物发展的方向及其沿着某一方向发展的程度。围绕我国民事诉讼体制转型的方向以及转型的程度，学界也进行了激烈的争鸣。
1、转向亚当事人主义诉讼模式论。张卫平教授认为，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义之中，但从宏观上观察，大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国等国可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归人“亚当事人主义”。日本民事诉讼体制以德、法两国为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。我国民事诉讼体制应转向“亚当事人主义”。{13} (p59)对于为何采大陆型当事人主义诉讼模式，而非英美法系当事人主义诉讼模式，张卫平教授提出三点理由：第一、英美诉讼体制作为英美法律体制的有机组成部分，与英美实体法具有同质性。第二、我国现行的法律术语、理论规范与英美民事诉讼运行中所使用的法律术语、理论规范都有相当大的差异、而与大陆法系民事诉讼运行的法律术语、理论规范更为亲近。第三、英美式当事人主义尤其是美国的当事人主义不仅反映了该国司法体制的当事人主义，而且也是这种文化形态的体现。对于能否将职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式加以折衷，取其中间状态，调合为一种折衷的模式的疑问，以及当时学界“以当事人主义为主，职权主义为辅”、“具有 中国 特色的民事诉讼模式”、“具有中国社会主义特色的民事诉讼模式”等观点，张卫平教授的立场是，两种事物能否折衷和调合必须首先弄清这两种事物的性质。如果在性质上是完全对立则不能折衷和调合，实际上也不可能实现折衷和调合，顶多只是形式上的折衷和调合，导致非鹿非马。{11}(p22-23)
2、转向混合主义诉讼模式论。田平安教授认为，新民事诉讼法颁行之后，构筑的诉讼模式是一种熔当事人主义与职权主义为一体的“混合主义”模式，并不意味着它已经构筑就序，恰恰相反，它好比正在奠基的摩天大厦，蓝图虽已绘就但落成尚需时日。“混合式”模式尚待从立法、执法、守法和 科学 研究诸方面加紧施工。{9} (p43-45)
3、淡化诉讼模式论。江伟、刘荣军教授认为，关于民事诉讼模式的争论固然具有积极意义，但尽快明确当事人与法院在民事诉讼中的权能划分，寻找有力的粘合剂，形成解决民事纠纷的互动机制，更符合中国现实的需要。从这一意义出发，审判方式改革已经为我国民事诉讼制度乃至司法制度的改革寻找到了突破口，相信会向纵深发展，并实现预定的目标。淡化模式论，注重程序内容的研究，应该是对模式论进行分析后得出的结论。{5} (p27)
4、诉讼模式与法官素质协调论。李浩教授认为，在讨论应当选择什么样的诉讼模式时，把我国法官的素质作为一个重要因素考虑进去是必要的。如果说当事人主义程序模式的正当性和公正性是依靠非人格化的诉讼程序来支持和保障的话，法官的良好素质和人格魅力则是职权主义程序模式具有正当性和实现实体公正不可或缺的条件和保障。无论从我国现实国情出发，还是从司法活动的自身 规律 和司法改革的实际需要出发，两者相结合的诉讼模式并非是最佳的选择，甚至很难说是一种理性的选择。他主张选择以当事人诉讼主体地位突出、法官职权小、程序公正具有独立价值和程序法约束严格为特征的当事人主义作为我国民事诉讼的基本模式，并将向这一模式转换作为进一步深化民诉制度改革的方向。{15} (p82-84)
5、诉讼模式与法律文化协调论。赵钢教授认为，法律文化背景对一国民事诉讼模式的选择有着重要甚至决定性的作用。他将诉讼模式划分为当事人主义、职权主义、超职权主义三类，其中职权主义指大陆法系民事诉讼模式，超职权主义指我国1982年《民事诉讼法（试行）》所形成的民事诉讼模式。我国民事诉讼模式的选择和确立，不能只停留在抽象的概念上，而是应当以我国的法律文化背景为基础，以大陆法系的职权主义诉讼模式为基本参照系，适当借鉴、吸收英美当事人主义模式中的合理因素，将其融于自己的法律文化机体之中，建立符合我国国情的职权主义诉讼模式。{16}（p59-61）
6、转向权力、权利协调型诉讼模式论。有学者认为，适当地强化审判权、规制处分权，让当事人和法院共同主导民事诉讼的进程，改变“权利型模式”中法院过于消极、一味地让当事人主导诉讼进程的局面，从而协调好诉讼中“权力”与“权利”的关系，就是一条可行的思路，也正在为许多国家所实践。因此我们完全可以通过司法改革“毕其功于一役”，直接从“权力型模式”转向“权力与权利的协调型模式”，以少走弯路，降低改革的成本，走出一条有中国特色的民诉改革的路径来。{6} (p102)
围绕民事诉讼模式转化的向度，学界重演了一场“问题与主义”的争鸣，淡化模式论实际上具有终结模式论的意图。更多的学者认同模式论的学术范畴价值以及对于立法与诉讼实践活动的指示意义，并就究竟采取“择一”战术还是“混双”打法对待西方民事诉讼体制展开争鸣。争鸣中，法官素质、法律文化被认为是非常突出的影响因素。当然，单独探讨这两个影响因素的前提是认同经济体制、政治体制的发展是民事诉讼模式发生转向的根本性影响因素。民事诉讼模式转化是一个非常“尖端”的问题，其复杂性也远远超越“克隆”、“杂交”等生物技术的复杂性，需要对社会体有更深入的观察与分析，因此，这注定是一个“未完待续”的话题。
二、关于模式根源的思辩：马锡五审判方式
如果要探寻我国当下民事诉讼模式的根源，有一个词无法绕开，这个词就是马锡五审判方式；
如果要用一个词来概括建国后到《民事诉讼法》颁行前，我国民事诉讼的标准样式，这个词就是马锡五审判方式。马锡五审判方式肇始于抗日战争期间的陕甘宁边区，其特征是：重庭外调查，而非庭审；
重群众参与，而非法官独立认知；
重调解，而非审判；
重便民，而非程序仪式；
重对话沟通，而非当事人对抗。在群众参与方式上，马锡五审判方式有从重群众公审到发展人民陪审、民选法官的变化轨迹；
在依重调解的程度上，有从普及调解到合理调解的“量变”。{17}（p55-59；
p81-86)
（一）马锡五审判方式的产生与争鸣
马锡五审判方式在陕甘宁边区的出现、推行，是抗日战争、解放战争时期政治斗争、军事斗争、经济状况与时势格局的必然产物，是党在新民主主义革命时期法制建设理念的典型表现形式，是马锡五代表的新民主主义革命法学思维与“中国新法学会”代表的“旧法学”进行争鸣与对决的结果。1941年6月边区政府成立由刚从国统区来到边区并具有法律专业知识的人员为骨干的“中国新法学会”，其代表人物有李木庵、张曙时、朱婴。1942年5月至1943年12月，李木庵任陕甘宁边区高等法院院长并主导司法改革，内容大致可以归结为三个方面：第一、改变过分强调法律阶级属性的做法，强调审判独立；
第二、注重程序，加强规范化管理；
第三、司法工作和司法人员专业化。这次司法改革基本上是以现代西方法治精神与司法理念以及程序技术为蓝本进行的，这是“中国新法学会”成员所认识到的“新法学”。最终，这次司法改革的主要支持者谢觉哉将李木庵等人的思想确定为旧法思想。{18}诚然，在新民主主义革命时期的边区，西方的法学理论和程序技术不是“新货”而是资本主义国家的“旧垃圾”，是与新民主主义革命时期的大政方针格格不入的。这次仅维持一年半的改革之所以失败，是因为：“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期坚持党的领导的基本路线格格不入的，没有理解司法工作是政权建设的一个环节的内涵，居然强调不要党的政策指导和领导人意见的审判独立；
“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期联系群众、依靠群众的群众路线是格格不入的，居然“取消群众公审，指出群众公审不合法”；
“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期党主要依靠的农民的利益产生了乖离，程序设置的精巧增加了农民接近司法的难度。马锡五在审判中进行的实践活动恰恰能够体现新民主主义革命时期的大政方针，他的审判活动就被典型化为“马锡五同志的审判方式”。马锡五被调任陇东分庭庭长、升为边区高等法院院长，不是单纯的基于审判业绩而产生的人事变迁，而是新民主主义革命法学思维与李木庵等为代表的“旧法学”进行争鸣与对决后必须要有的一个结论。
（二）马锡五审判方式的推行与争鸣
通过1952年司法改革，马锡五审判方式成为在全国范围内推行的审判方式不是历史的偶然，而是建国初期政治斗争、经济状况与时势格局下的必然产物，是建国后“新法”与“旧法”两种路线的法学思维与观念争鸣与对决的结果。与陕甘宁边区时代不同，此时的“旧法”人员主要是新中国司法机关中的原国民党统治区司法人员。这些“旧法”人员对于法律与诉讼程序的理解在很大程度上承袭了建国前的“旧法”思想和司法作风。这些“旧法”思想与马锡五审判方式所负载的为了群众、依靠群众的群众意识；
简化程序、便利诉讼的便民意识存在着隔阂与冲突，亦存在着争鸣。从1952年6月开始至1953年2月，在全国司法机关内开展了一场声势浩大的司法改革运动。这场运动从学习1949年的“中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示”入手，先从思想上用马列主义、毛泽东思想武装头脑，对旧法思想与旧法作风进行了批判，清算了“法律是超阶级、超政治”、“办案是单纯技术”的错误思想，划清了新旧法律与新旧司法作风的界限。不仅如此，在整顿思想的同时，完成了对法院系统的组织改造，充实了法院机构。{19}经过司法改革运动，不仅着力纠正和克服了人民法院的衙门作风，而且开始建立起一些便利人民的审判制度。例如，县设巡回法庭，一般案件由巡回法庭就近审判；
实行陪审制度，由群众选举公正的、熟悉情况的陪审员参与审判；
在人民法院设立人民问事处、接待室（当时比喻为 医院 的门诊部），随到随审一些简单的案件；
进一步健全了调解委员会制度，等等。在审判方式上，大力推广解放区行之有效的群众路线的审判方式和实事求是的工作作风，树立典型，带动一般，取得了良好的社会效果。{20} (p120)这些改革举措实际上就是马锡五审判方式的提升与充实。1957年反右斗争开始后，“旧法”思想进一步受到更大规模的批判，而马锡五审判方式受到进一步的推崇。1958年8月，在协作区主任会议上，毛泽东讲：“法律这个东西没有也不行，但是我们有我们的一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决，调解为主。”{21} (p65)这标志着马锡五审判方式在建国后的两种路线的法学思想的争鸣与对决中取得彻底胜利。
（三）对马锡五审判方式及其模式属性的辩证评价
改革开放后，学者们对1952年司法改革运动及其通过这场运动在全国范围内牢固确立的马锡五审判方式进行了理性反思。有学者认为，1952年司法改革运动所产生的一个消极后果就是无视正常的司法活动的规律，视依法定程序办案为繁琐程序，导致长期以搞运动的方式代替正常的司法程序。{20} (p124)
就我国民事诉讼模式的根源，张卫平教授一直持“二根源论”，即国内的马锡五审判方式和前苏联的职权主义模式。在《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》一文中，从马锡五审判方式与前苏联民事诉讼体制的差异性、关联性、共容性的角度分析了我国民事诉讼体制的成因。他认为，马锡五审判方式的实质是两点：其一，证据的收集和提出可以由裁判者完成，即在事实的探知上是一种职权探知方式，无所谓当事人的举证责任；
其二，在纠纷解决的方式上，更倾向于调解结案。无论是马锡五审判方式，还是原苏联的绝对职权主义民事诉讼体制，其本身的形成都有其相同的政治意识和理念作用基础。这种政治意识和理念有时作为一种被高度提炼的政治口号和政治路线，也就形成了人们行为的指南和要求，不仅在人们的政治工作中应该得到贯彻，而且在审判程序中也应当予以执行。在我国，法官的裁判行为实际一直被认为与政治事务和其它‘公域’中的事务处理一样是一种‘工作’，‘深入到群众中去’、‘走群众路线’就是这种工作的基本要求。在对绝对真实的执着追求中，法院就有职责查明案件的基本或主要事实。法院必须充分干预当事人的诉讼行为，独立地收集和提出证据，以保证在查明案件事实的基础上作出裁决，达成哲学理念的最高要求。{11} (p14)
范愉教授认为，马锡五审判方式并不是马锡五个人的发明，而是在当时的司法理念、制度和经验的基础上 总结 、提炼和发展出来的较系统的民事诉讼模式或其雏型。其主要特征是：非形式主义的常识化运作；
与其他社会规范相配合的个别主义的解纷方式；
人格化的家长式的法官。在当代，为了兼顾不同的法律需求和利益，或许两种相互对立的民事诉讼模式可能在相当长的一个时期内并行；
或许，通过二者相互作用可以形成一种兼收并蓄的新模式—未必都是优势、但亦无法保证不会是一部难以运行的官僚机器。{22}
强世功教授从司法与政治的关系角度解析了马锡五审判方式出现的内在逻辑。他认为马锡五审判方式被理解或阐释为民主原则的运用，被理解或阐释为共产党“从群众中来，到群众中去”的群众路线在司法中的具体体现，成为批判旧司法、确立新司法的象征，成为共产党的司法制度决裂于国民党的司法制度的标志。尽管马锡五审判方式所使用的调解技术类似于中国传统的司法技术（比如都为了“息事宁人”），但是它并没有被理解为传统司法技术的自然延伸，而是被塑造为新司法的形象，它所反对的恰恰是国民党所采取的西方化的现代司法：“程序至上”、“独立审判”、“依法审判”。{23}
上述讨论与争鸣，从不同视角在历史的时空中给马锡五审判方式寻求合理的定位。作为历史存在，马锡五审判方式在特定的历史条件下，有其内在的合理性，也对我国改革开放后进行的民事诉讼立法与诉讼实践产生了巨大影响。1982《民事诉讼法（试行）》中在立法指导思想、民事诉讼法基本原则以及具体的制度设计上都明显承袭了马锡五审判方式的精神实质与内容。随着市场经济改革的深化，1988年第十四次审判工作会议的召开、1991年《民事诉讼法》的制定，马锡五审判方式对中国民事诉讼的影响逐渐式微，比如，巡回审判、就地审理不再作为民事诉讼的一项基本原则；
着重调解原则置换为自愿、合法调解原则。然而，马锡五审判方式对中国民事诉讼的辐射力远未完全淡尽。
三、模式论的未来：“协同主义”、“和谐主义”能否模式化
世纪之交与新世纪最初的几年，是非同反响的历史时期。这样的历史时期，是展望与憧憬交织的时期。民事诉讼法学研究也处在展望、憧憬、构设未来的冲动之中。
（一）协动主义vs协同主义
1996年，张卫平教授在探索西方国家民事诉讼走向时，分析了以德国为代表的大陆法系国家民事诉讼法学研究中出现的主张“协动主义”的观点。这是国内民事诉讼法学界与“协动主义”—让裁判者和当事人共同承担证明案件基本事实的想法—“亲密接触”的开始。在德国，一直就有少数学者主张所谓“社会性民事诉讼”，即以“协动主义”取代传统的辩论主义或者修正辩论主义。所谓“协动主义”( kooperationsniaxime）的主要含义是，法院和当事人在民事诉讼中的关系应是协动关系，互相配合协作，共同发现民事争议的事实，以追求裁判的真实性。协动主义是当国家从自由主义法治国家向社会性法治国家转换的过程中，民事诉讼体制所作的响应转换。20世纪初，德国民事诉讼中法院的职权强化主要体现在法院对诉讼的指挥、控制以及促使发现真实方面，具体体现在德国1909年修改的民事诉讼法中。不过，德国民事诉讼法这种变化只是一种量的变化，法官仍然不能依职权独立收集和提出证据，法官裁判所依据的事实依然要受当事人主张的约束。所以德国大多数学者仍然认为协动主义并没有取代辩论主义，不过是一种强化法官职权的改良思想，是大陆型当事人主义诉讼模式运行的修正器，而非一种折衷职权主义与当事人的新的混合模式。{11} (p27) 2000年，《诉讼构架与程式》一书系统地阐释了社会性民事诉讼学说，梳理了从该学说创始人奥地利学者弗莱茨·克莱因到继受该学说的德国学者贝特曼、鲁道夫·巴萨曼、佩达·凯勒斯的观点发展过程。克莱茵极力主张民事诉讼具有一种社会性，基于这种社会性，就不能放纵当事人对权利的自由处分。贝特曼将克莱茵的理论引入德国，不过没有将其理论化。他只是把协动主义夸张到取代辩论主义的高度。巴萨曼、凯勒斯将协动主义理论化、系统化。巴萨曼认为，社会性民事诉讼作为一种模式既不是当事人主义的，也不是职权主义的，而是一种新的模式。这种模式的实质是法官应当更多地介入原来属于当事人自由处分的领域，扩大法官对当事人诉讼权利行使的干预范围。巴氏的协动主义其实就是从辩论主义走向或趋近职权主义的中间产物。凯勒斯认为，法院的机能不应当是解决所谓平等当事人之间的纠纷，而应当转变为对诉讼中弱者的保护，辩论原则正是制造这种虚构的原因，为此强化法官的释明义务就具有了重要的意义。虽然他认为这种观点虽然越来越成为一种“有力说”，但承认在德国仍然属于“少数说”，更多的学者只是认为辩论主义原则有所修正或辩论主义在诉讼模式中的规制有所缓和而已，被修正的辩论主义可称为“古典式的辩论主义”。{3} (p71-77）基于对“协动主义”学说史的分析，张卫平教授对“协动主义”的定论是：所谓“协动主义”不过是辩论主义的修正主义者，而并非辩论主义的“革命者”。
2003年年初，田平安教授与其博士生刘春梅发表《试论协同型民事诉讼模式的建立》一文，提出协同型民事诉讼模式的概念。从理论渊源看，协同型民事诉讼模式与协动主义同出一源。张卫平教授多次在讲学中阐明，协同主义其实是协动主义的误译。“协同”二字强调的是“同”，意指当事人与法官在诉讼中要在共同的目标指引下进行共同的行为。在诉讼实践中这是难以做到的；
“协动”二字强调的是“动”，在诉讼中不仅当事人要行动，法官也要有相应的行动。于是，学界围绕着对西方社会性民事诉讼学说的理解、认识及其对我国民事诉讼模式走向的启示意义，开启了新一轮关于诉讼模式的争鸣。对协同主义青睐有加的学者将其界定为一种独立的诉讼模式。对协同主义诉讼模式的界定，主要有以下观点：
观点1：协同型民事诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。[4]
观点2：协同主义认为，关于事实关系的解明的主要责任或者说第一次责任，仍是由当事人承担；
协同主义的第二层涵义，是法官对案件事实的解明负第二次责任，或者称为辅助责任。{24}（p119-120)
观点3：协同主义是指民事诉讼中法院（法官）运用职权发挥能动作用，与当事人实现充分地相互沟通与协作，从而使法官和当事人在事实发现、程序促进等方面共同推进民事诉讼程序的一种模式。协同主义是针对传统辩论主义的不足，通过确保法官权力运用与责任强化，促进法官与当事人在诉讼中的互动。主要因素包括：(1)法官有阐明权（义务）；
(2)法官为形成心证、发现真实所必要的一些权力，如德、日民事诉讼法中规定法官可以询问当事人、可以依职权勘验等权力；
(3)法官有指出要适用的 法律 的义务；
(4）当事人有真实陈述的义务；
(5)当事人有诉讼促进义务等。{25}（p30)
上述观点在协同主义诉讼模式的基本特征是法官与当事人“协同推进诉讼”这一基本点上形成共识，但是，在协同的主体、协同的内容上存在认识上的分歧。倡导协同主义诉讼模式的学者们对于这样一种新的“模式”，从一开始就没有在概念层面形成一个通约性的界定，既未指明法官与当事人“协同”同在何处，也没有阐明这样一种新的“模式”能够与当事人主义、职权主义亦或混合主义民事诉讼模式比肩而立的内在依据。
（二）协同还是不协同
自协同主义诉讼模式论提出后，民事诉讼法学界围绕着协同主义作为诉讼模式导人的可行性，展开争鸣：
1、导入论
田平安教授等认为，未来的民事诉讼法设计，既不能固守超职权主义模式也不能搞纯粹当事人主义模式。根据 中国 国情，应当建立一种协同型民事诉讼模式。上述观点可以说是导入论的代表性观点。导入论的理论依据是民事司法具有公益性，它要运用有限的司法资源，在一个合理的时间限度内，能够达到对案件事实的正确认识和保证裁判结果的妥当。为了实现民事诉讼的上述目标，在诉讼程序设计上，就要求充分发挥法官与当事人协力进行诉讼的作用，单纯依赖法官的作用或者把当事人的作用夸大化，是不符合上述要求的。其事实根据是，从西方主要发达国家民事诉讼模式演变来看，无论他们属于大陆法系或是属于英美法系，大体都经历了由程序运行的当事人进行主义向法官与当事人共同控制程序运作的方向 发展 ；
从案件事实的发现主要依赖当事人的责任原则向法官与当事人协同发现案件事实条件下的当事人自己责任原则的演变。民事诉讼程序的发展由此出现了从程式化、教条化、武断性的程序向实用、高效、民主的程序发展的趋势；
程序本身的目的也逐步由象征、惩罚转向有效查明事实，．恰当适用法律。{26} (p83 -88)
张珉博士从另外的角度倡导协同主义诉讼模式，其理论依据是我国需要选择一种新的诉讼模式以平衡程序公正与实体公正，而这种模式就是协同主义诉讼模式；
选择协同主义诉讼模式与我国国情相适应。我国国情体现在市场 经济 体制、社会主义民主 政治 、我国当前民事诉讼中当事人与法官的权限配置三方面。其事实依据是，无论是大陆法系国家、英美法系国家还是曾对我国民事诉讼法律制度产生过重要影响的俄罗斯，其民事诉讼都呈现出一种强调法官与当事人协同进行诉讼的倾向。协同主义诉讼模式在我国民事诉讼有一定程度的体现，但我国民事诉讼的职权主义诉讼模式并没有从质上改变。{27}（p127-132)
肖建华教授从反思我国改革开放以来的民事审判方式改革的路径倡导协同主义诉讼模式。他认为我们进行多年的民事审判改革，就是确立西方的“当事人主义模式”，然而，改革的结果却是，司法实践又不得不退回到改革的起点—着重调解的路子。问题的根源在于，在倡导当事人主义模式之初期，强调了中国所稀缺的对抗制因素和辩论主义因素，而忽略了两个事实：第一，古典的当事人对审主义和辩论主义中的自由主义倾向在20世纪已经发生了重大变化，以社会法学所支配的法律原则已经悄悄地渗透到民事诉讼中，对抗制和辩论主义都已经发生转型。第二，在司法权力化组织体系高度发达的中国，与其否定职权的作用不如承认审判权的作用并加以明确规范，促进司法者能动地输出正义。{25} (p30-31)
2、理性审视论
2004年，张卫平教授出版《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》一书。这本书篇幅宏大、思路开阔、论证深刻且精道，是张教授在民事诉讼模式理论方面学术思想的“大 总结 ”。如徐听教授所言，该书系统阐述了民事诉讼模式·体制论的理论体系。一方面，该书是对先前理论的修订和完善，比如将原来的“当事人主义诉讼模式”概念置换为“当事人主导型诉讼模式”，将“职权主义诉讼模式”置换为“法院干预型诉讼模式”；
先前侧重于诉讼模式的表达，而该书则偏好于诉讼体制的叙述。另一方面，该书也是其先前理论的深化，每一章大致可以理解为先前某一论题的全面展开和升华。{28} (p142-143)《转换的逻辑》继《诉讼构架与程式》一书中对协动主义的阐释之后，进一步阐明：从西方资本主义国家的发展来看，并不能认为国家干预就已经达到了十分普遍的程度，或者说个人对财产的处分就完全受到限制，没有了处分的自由。私法领域的边界也许不像过去那样明显，但在私法领域仍然排斥国家权力的干预，在私法领域当事人自治的原则并没有被抛弃和否定。实际上，国家权力的干预和反干预的矛盾斗争一直都存在。张卫平教授再次明确协动主义是辩论主义的修正，而且其修正的对象是古典辩论主义。{29}(p90 - 92）既然如此，协动主义完全可以理解为当代辩论主义的新的要素，完全可以由当代当事人主义诉讼模式吸纳。因此，其作为一种独立的诉讼模式的存在是缺乏充分的依据的。
值得注意的是，王福华教授在审视协同主义之后，作出如下结论：协同主义并非是一种独立的诉讼模式，而是协调各方诉讼行为的一种诉讼理想，其作用在于协调法院、当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系。在我国构建协同主义，必须兼顾其周边制度要素。在民事诉讼程序系统尚不完备、不健全之时，如果超前地推行协同主义对于民事诉讼程序的改革却未必就有益。所谓协同主义在很大程度上不是对事实的描述，而是一种理想型（ideal type）或者说典型分析方法。协同主义是当事人的真实和完整的陈述义务、法官的阐明权（义务）、诉讼促进义务的聚合体。协同主义加在当事人身上的额外的诉讼义务极有可能会危及民事诉讼法的安定性，而且，由于协同主义理论为诉讼主体设置的各诉讼义务带有模糊性，不易把握以及泛化的协同主义不具备操作可能性，协同主义的社会认知可能性、操作可能性都令人怀疑。因此，超前地对协同主义要素不加区别地引入，可能导致犹如盲目引进物种破坏生态平衡般的诉讼灾难。{30} (p127-132)
在民事诉讼模式转型过程中要不要协同的争鸣，实际上是一个对于协同主义的语境的争鸣，是一个关于自我与他者发展路径是否同步、同质的问题的争鸣。他者先进、他者“协同”，就意味着后进者必须“协同”吗？任何具有积极意义的进步首先产生于对自我问题的深刻认识与自我路径的理性设计。与当事人主义相比，协同主义的特点就是法官要有更大的职权、更积极的作为。在我国这样一个当事人程序权利与程序意识严重匮乏的国度，用这样的协同主义来替代当事人主义，利耶？弊耶？的确值得深思。
（三）如何协同
就建立协同型诉讼模式的路径，模式倡导者们也观点不一，甚至可以说是大相径庭。田平安教授认为，一方面要确定法官积极性的“度”；
另一方面，建立协同型诉讼模式，需要明确当事人在诉讼中的权利和义务。具体而言：第一，在民事诉讼中应严格贯彻处分原则，诉讼只能由当事人提起，法院只对当事人提出的诉讼请求进行审判。第二，作为裁判基础的事实，由当事人与法官以及当事人互相之间协同发现。第三，在程序的设计运行上，应当依照案件性质的不同而设计不同的审理程序如家事诉讼程序、小额诉讼程序。只是在适用普通程序的过程中，应确定当事人与法官协力促进诉讼的义务。{26} (p88)张珉博士认为，协同主义诉讼模式的构建，应从两方面进行：一方面，当事人权利应进一步增强，主要是加强对其进行程序保障。如规定当事人调查收集证据的具体方式；
另一方面，法院职权有需要削弱之处也有需要加强之处。在诉讼实体方面法院职权应适当地削弱。{27} (p131-132）唐力博士则认为，我国民事诉讼中当事人与法院作用分担应当采取“协同主义”构造原则，这一原则应当遵循三项核心原则：(1)当事人承担案件解明的第一责任，即作为辩论主义的三项内容应当予以维持；
(2）法院承担案件解明的第二责任；
(3)法院、当事人三方负有应当对诉讼资料及法律适用进行讨论的义务，以形成当事人与法院协同发现案件真实、共同促进纠纷解决的机制。{24} (p126)耐人寻味的是，协同主义模式论者，又分为两派，前者显然倾向于在当事人主义模式的基础上增强法院职权，而后者则更倾向于增强当事人的权利。两派的共同点最起码可以集中到对处分权主义的坚持上，而处分权主义又是广义辩论主义的构成，是当事人主义的核心与基调中不可或缺的因素。这不能不让人对协同主义诉讼模式的可操作性产生疑窦并进而怀疑其作为独立“模式”的必要性。
（四）围绕和谐主义诉讼模式的争鸣
在2007年民事诉讼法学研究会年会上，就2007年年初最高人民法院提出的“司法和谐”重要命题，原最高人民法院副院长黄松有在主题发言中，从两大诉讼模式的发展变化、建立和谐主义民事诉讼模式的意义两方面论证了我国民事诉讼选择和谐主义民事诉讼模式的合理性，并详述了和谐主义民事诉讼模式的特征和要求：以人为本，和谐诉讼；
诉审协调，和而不同；
诚信尽责，协同推进；
援弱济困，实质平等；
繁简得当，方便有效；
调判相宜，胜败皆明；
公正权威，案结事了；
纵横规范，多元衔接；
社会正义，回归和谐。有少数学者认为，应提倡“和谐司法”，但“和谐诉讼”不是诉讼模式，它只能是民事诉讼的一种理念和价值追求。另有学者认为，应淡化诉讼模式的讨论，将理论研究的重心转移到努力提高当事人诉讼权利等具体问题上来。还有学者指出，诉讼模式的核心是审判权与诉权的关系问题，因此在前述基本内容的九个方面中，只有第一个方面和第三个方面涉及到诉讼模式问题，其他的几个方面都与此无关。和谐主义诉讼模式与日本的混合主义诉讼模式相似，本身并没有跳出当事人主义诉讼模式，现在需要将当事人主义诉讼模式推向极致。{31} (p151-152)
这次年会之后，黄松有发表《建立和谐主义民事诉讼模式初探》、《和谐主义诉讼模式：理论基础与制度构建》二文，再述和谐主义诉讼模式的基本特征和要求及和谐主义诉讼模式的基本内容。这种诉讼模式包含：(1)在诉讼中要保持当事人间相互关系的和谐，明确各诉讼主体的权利义务，协同推进诉讼的进程，当事人要本着诚实信用原则向法院真实地陈述案件事实；
(2)实现当事人和人相互关系的和谐；
(3)维护法官与当事人之间关系的和谐，由双方共同发现案件事实，共同推进诉讼程序的进行；
(4）保持不同法院之间和法院各内事机构的和谐关系；
(5)实现不同纠纷解决方式的和谐，形成和谐的、多元的纠纷解决机制；
(6)人民法院与人民检察院之间的和谐；
(7)程序法与实体法之间的和谐，两者应既相互制约又相互促进、衔接和补充；
(8)保持法院与立法机关相互关系的和谐，司法解释应与立法相协调；
(9)保持法院与新闻媒体间关系的和谐。和谐主义诉讼模式，被认为是基于妥当解决纠纷的视角提出的一种全新的诉讼模式，其根本目的不仅仅是为了在法律程序上解决纠纷，而是让当事人之间的民事纠纷从产生它的环境中彻底消除，并让社会关系恢复或者达到一种真正的和谐状态，是一种恢复性司法；
和谐主义民事诉讼模式既强调当事人与法官之间的职责和权限的分工，又注重当事人和法官之间的配合和合作。[5]
2008年年初，陈桂明、刘田玉二位教授发表《民事诉讼法学的发展维度》一文指出，和谐主义诉讼模式的基本理念是摆脱单纯从程序上解决纠纷的狭隘视野，将诉讼视为一项社会福利，着眼于当事人争议的彻底消解，并让社会关系恢复或达到一种真正的和谐状态。和谐主义诉讼模式要兼顾个人和国家利益；
法官在诉讼中不再像当事人主义模式那样是被动和消极的，也不像职权主义模式那样完全主导和控制程序，法官和当事人之间是一种互动和协作的关系，成为诉讼活动的共同作业体，协同促进民事诉讼程序的展开；
强调法官与当事人的对话与沟通，在此基础上对案件作出妥当裁判。总之，法院和当事人之间以及双方当事人相互之间的自主对话与交流、充分协商与沟通，是和谐主义诉讼模式运作的基本机制，反映了诉讼主体之间的合作，这是 现代 民事诉讼发展的基本趋势。{32} (p127-132)
张卫平教授多次在讲学中明确自己对和谐主义民事诉讼模式的立场和态度：和谐诉讼模式的提法不一定是源于学术研究成果，这种提法与当下的社会形势有关，具有一定的适时性。和谐诉讼模式大概有两方面意思：其一，是试图协调职权主导或职权主义与当事人主导或当事人主义诉讼模式，．走中间路线，试图克服两种模式的弊端；
其二，将当事人之间和谐作为一种目标，以实现当事人之间的和谐为目的和要求的一种诉讼运作方式。和谐诉讼模式多是后者的意义来谈的，显然和谐诉讼模式与当下的和谐政治有直接关系。实现当事人之间的和谐，实现双赢局面固然好，但现在多数情况下这只是一种乌托邦，不过是一种画饼而已。和谐诉讼模式实际上是强调法院对当事人权利的折衷、权利人的让步，因为实质上义务人不存在让步的问题，所以这种审判方式就必须强调法院的职权作用和主动作用。从性质上分析，所谓和谐诉讼模式不过是职权干预型诉讼体制的一种表现形式，或者说是一种更为典型的职权主义诉讼体制的体现，体现了我国司法体制与诉讼体制的典型特征{33} (p103-104)
无论从 自然 、社会视角还是从国家层面回眸与审视，2008年是具有 历史 意义的一年。这一年，学界对民事诉讼模式的争鸣也进入了风高浪急、礁多滩浅的岔道口。何去何从，总要有一个抉择。笔者认为，在进行民事诉讼模式选择的过程中最可怕的是产生“概念吞噬内涵，语言谋杀精神”的迷失。民事诉讼模式论兴起与展开的出发点是改造包含立法与司法两个层面的我国民事诉讼。这个出发点所蕴含的是一个典型的“中国问题”。在“协同主义”、“和谐主义”跃跃欲试力图消解当事人主义模式的争鸣中，似乎已经远远偏离了探讨民事诉讼模式的出发点，因为这两种“主义”的倡导者回避了与我国民事诉讼稳健运行的真正的敌手—职权主义—的对决。这种回避的结果就是使我国民事法官陷入进退维谷的“僵局”之中。最为明显的征兆就是最高法院通过司法解释释放着方向截然相反的“信号”，一方面不准法官对超诉讼时效的事实加以释明，另一方面又要求法官多方面“妙用”职权超常规地推行调解。“协同主义”、“和谐主义”制造的视阈模糊现状，使我们不得不去寻找进行民事诉讼模式选择的“准据框架”。就我国民事诉讼现状而言，民事诉讼模式的选择要确立由如下三要素构成的“准据框架”：
第一、体制与机制的位阶次序。如前所述，笔者赞同民事诉讼模式的“民事诉讼体制特征论”。民事诉讼体制包含民事诉讼主体关系结构、民事诉讼运行机制、民事诉讼运行环境三个基本要素。其中，民事诉讼主体关系结构是民事诉讼体制的基础要素，体现民事诉讼体制的基本特征。民事诉讼运行机制以民事诉讼主体关系结构作为基础，受到民事诉讼主体结构的制约。从广义层面看，民事诉讼运行机制有裁判中心型运行机制和调解中心型运行机制；
进而推之，裁判中心型运行机制又分为职权优位裁判机制与当事人优位裁判机制。调解中心型运行机制又分为职权优位调解机制与当事人优位调解机制。如依辩论主义为区分民事诉讼主体关系结构的依据将民事诉讼主体关系结构类型分为当事人主义与职权主义，当事人主义民事诉讼主体关系结构类型下，将形成当事人优位裁判机制与当事人优位调解机制；
在职权主义民事诉讼主体关系结构类型下，将形成职权优位裁判机制与职权优位调解机制。“和谐主义”诉讼模式论与“协同主义”诉讼模式论相比，较多地考虑了民事诉讼运行环境，较为突出地强化调解促进和谐的功能。不过，二者的共同之处在于颠倒了体制与机制的位阶次序，都是从民事诉讼运行机制角度寻求民事诉讼的完善之道，都忽视了以职权主义诉讼主体关系结构为基础的职权主义体制下，“协同”的实质是当事人意志为法院职权所“裹胁”，“和谐”的实质是当事人要屈从法院所认识到的“和谐”利益。[6]因为“协同”与“和谐”的基础是当事人与法院可以双向制衡并拥有平等的话语权，然而在职权主义体制下不具备这种条件。
第二、实体公正、程序保障与发现真实之间的价值衡量。“协同主义”、“和谐主义”诉讼模式论都体现了一种良好动机：通过法院职权的良性运行最大化弥合实体公正与程序保障的冲突、程序保障与发现真实之间的冲突，最大化地发掘乃至创造实体公正与程序保障的一致性、程序保障与发现真实之间的一致性，最终实现整体正义最大化。然而，不首先直面并消解职权主义体制，不能效果昭彰地制约职权，就难以在民事诉讼中实现程序保障，所谓的实体公正只能是法官擅断后的“公正”，所谓的真实只能是法官“先入为主”的“真实”。
第三、解构司法私益化“怪圈”的现实考量。笔者以为将司法私益化现象视为“法治之癌”也不为过。我国民事诉讼最为严重、最为突出的问题是它正被司法私益化“怪圈”所困扰。解构司法私益化“怪圈”也自然成为当前最具有现实意义的课题。司法私益化的根源就是不受制约的法院职权。当事人权利是法院职权最有力的“制动闸”。可以说，不建构当事人主义民事诉讼模式，不解构职权主义民事诉讼模式，我国民事诉讼就无法走出司法私益化“怪圈”。
依上述选择民事诉讼模式的“准据框架”，我国民事诉讼的更新与再造仍要以当事人主义民事诉讼模式的建构、职权主义民事诉讼模式的解构为方向。在此明确的方向指引下，“协同主义”、“和谐主义”倡导者完善诉讼机制的真知灼见才可能发挥最大化的效能。
【注释】
[1]这种观点最初体现在以下两篇 论文 中：王韶华：《试析民事诉讼中超职权主义现象》，《中外法学》1991年第2期；
左卫民：《实体真实、价值观和诉讼程序—职权主义与当事人主义诉讼模式的法理分析》，《学习与探索》1992年第1期。
[2]此论呼应者与代表作品有：熊跃敏、部志奇：《民事诉讼模式的划分标准探究》，《辽宁师范大学学报（社会 科学 版）》2000年第3期；
邓辉辉：《“亚当事人主义”：我国民事诉讼的模式选择》，《求索》2002年第2期；
季金华、金成富：《自治与权威：当事人主义诉讼模式的价值机理》，《江苏社会科学》2002年第2期。
[3]此论支持者与代表作品有杨富静：《试论建立具有中国特色的民事诉讼模式—也谈民事审判方式的改革》，《政法 论坛 》1997年第2期。
[4]表达这种观点的代表学者与作品是田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》，《现代法学》2003年第1期；
张珉：《协同主义诉讼模式：我国民事诉讼模式的新选择》，《国家检察官学院学报》2005年第12期。
[5]《建立和谐主义民事诉讼模式初探》（《人民司法》2007年第5期）、《和谐主义诉讼模式：理论基础与制度构建》（《法学研究》2007年第5期）堪称倡导和谐主义民事诉讼模式的“姊妹篇”，在政治话语的精妙包装下，一时间产生了强劲的冲击力。
[6]行文至此，笔者不由得想起鲁迅先生的《阿q正传》中画龙点睛的四个字“咸与维新”。
【 参考 文献 】
{1}王韶华．试析民事诉讼中超职权主义现象[j]．中外法学，1991, (2).
{2}张卫平．当事人主义与职权主义[j]．外国法学研究，1993, (1).
{3}张卫平．诉讼构架与程式[m]．北京：清华大学出版社，2000.
{4}陈桂明．诉讼公正与程序保障[m]．北京：中国法制出版社，1996.
{5}江伟，刘荣军．民事诉讼中当事人与法院的作用分担—兼论民事诉讼模式[j]．法学家，1999, (3).
{6}汪汉斌．权力与权利的配置：民事诉讼模式的新视角[j]．江苏社会科学，2002, (5).
{7}陈泉生．海峡两岸民事诉讼模式之比较研究[j]．福建法学，1994, (1).
{8}白绿铉．美国民事诉讼法[m]．北京：经济日报出版社，1998.
{9}田平安．我国民事诉讼模式构筑初探[j]．中外法学，1994, (5).
{10}汤维建．初论民事诉讼模式与证据制度的关系[j]．研究生法学，2002, (2).
{11}张卫平．民事诉讼基本模式：转换与选择之根据[j]．现代法学，1996, (6)．
{12}张世全．法国民事诉讼模式的定位与论证[a]．陈光中，江伟．诉讼法论丛[c]．北京：法律出版社，1999.
{13}张卫平．大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼—两种诉讼体制的比较分析（上）[j]．法学评论，1996, (4)．
{14}罗飞云．民事诉讼模式的转换与处分原则的完善〔j]．当代法学，2002, (12).
{15}李浩．法官素质与民事诉讼模式的选择[j]．法学研究，1998, (3).
{16}赵钢，刘学在．从法律文化背景看我国民事诉讼模式的选择[j]．武汉大学学报（ 哲学 社会科学版），1999, (2)．
{17}中国社会科学院法学研究所民法研究室民诉组、北京政法学院诉讼法教研室民诉组合编．民事诉讼法参考资料（第一辑）[m]．北京：法律出版社，1981.
{18}侯欣一陕甘宁边区高等法院司法制度改革研究[j]．法学研究，2004, (5).
{19}六十年前的除旧立新运动—关于废除“六法全书”的对话[n]．法制日报，2009-02-19.
{20}公丕祥．当代中国的法律革命[m]．北京：法律出版社，1999.
{21}丛进．曲折发展的岁月[m]．郑州：河南人民出版社，1989.
{22}范愉．简论马锡五审判方式[j]．清华法律评论，1999, (2)．
{23}强世功．权力的组织 网络 与法律的治理化—马锡五审判方式与中国法律的新传统[j]．北大法律评论，2000, (6).
{24}唐力．民事诉讼构造研究—以当事人与法院作用分担为中心[m]．北京：法律出版社，2006.
{25}肖建华．构建协同主义的民事诉讼模式[j]．政法论坛，2006, (5).
{26}田平安，刘春梅．试论协同型民事诉讼模式的建立[j]．现代法学，2003, (1).
{27}张珉．协同主义诉讼模式：我国民事诉讼模式的新选择[j]．国家检察官学院学报，2005, (12).
{28}徐听．“林中路”：民事诉讼模式·体制论述评—读张卫平《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》[j]．暨南学报（哲学社会科学版），2006，（1）．
{29}张卫平．转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析[m]．北京：清华大学出版社，2004.
{30}王福华．民事诉讼协同主义：在理想和现实之间[j]．现代法学，2006, (6).
{31}牟逍媛，刘江．和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系—中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述〔j]．华东政法大学学报，2007，(4)．
民事诉讼法定义范文第5篇
论文关键词：无独立请求权的第三人；
当事人；
民事诉讼法；
诉讼地位
一、无独立请求权第三人的法律地位及现状
我国无独立请求权的第三人制度的设立，并不仅仅是为了实现诉讼经济和避免裁判矛盾，现论研究表明程序正义这一司法理念也应为诉讼程序的设计者和参与者所关注。实现程序正义，给无独立请求权的第三人的诉讼权利以应有的保障也应是设立诉讼第三人制度的目的之一。合理界定无独立请求权第三人的诉讼权利与诉讼义务，在保障其权利的同时使其承担义务是实现诉讼经济、避免裁判矛盾的先决条件，也正是无独立请求权第三人制度特有的程序价值所在。当前对无独立请求权第三人的界定偏重第三人的义务，轻视第三人的权利，与现代诉讼理论相悖。因此，有必要进行完善，给予重新的阐释。
据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
目前学界通说的观点认为无独立请求权的第三人是不确定的当事人。如果他在判决中承担义务，他是当事人；
如不承担义务，他就不是当事人。理由是：《民事诉讼法》第56条第2款里规定，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。因为无独立请求权的第三人具有独立的诉讼地位，但却不是完整意义上的当事人，他既不是原告，又不是被告，是为维护自己合法权益而参加诉讼的独特的当事人，不具有与当事人完全相同的诉讼地位，其诉讼地位具有一定的从属性和相对的独立性。这就是说在一定情况下，无独立请求权的第三人还可以取得与参加诉讼的当事人完全相同的诉讼地位。因此，无独立请求权的第三人是有条件的当事人或者是不确定的当事人。
但是，当事人地位的事后确定必然导致该第三人无法行使当事人的权利。无独立请求权的第三人的诉讼地位应该在其参与诉讼时就需解决的问题，如果等到人民法院判决承担民事责任时才有当事人的诉讼义务，其作为当事人的权利根本得不到保障。反之，如果没有在诉讼中享有当事人的权利，却在判决中要承担实体义务。立法承认被判决承担民事责任的第三人是当事人，但却不赋予其完整的诉权，使其不享有与被告相同的诉讼权利，这就违背了当事人诉权平等原则。诉权是法律赋予当事人的一种权利。对于是否行使诉权，当事人享有选择权和处分权。而我国法院可以在原告、被告或第三人任何一方都未提出申请的情况下依职权强行让无独立请求权第三人参诉，没有反抗的能力，不仅剥夺了当事人处分权，也不符合不告不理原则。司法实践中，为了简化诉讼程序，某些法院乱列无独立请求权第三人，强制本来不应参加诉讼的第三人参加了诉讼，判决本来不应该承担民事责任的第三人承担了民事责任，造成了事实上的不公平，而地方保护主义也进一步扩张了该制度中的弊端。可以说，法院随意追加第三人的行为是对第三人合法权益的漠视和侵害。
二、无独立请求权第三人制度被滥用的原因
（一）无独立请求权第三人制度混淆了实体法与程序法
"第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系"的这是民事诉讼法对无独立请求权第三人的表述。但是，"有没有独立请求权"应该是实体法规定的范围，不应由程序法来规定。在司法实践中，人民法院在决定是否受理案件和诉讼参加请求时，不能审查当事人实体法上是否存在请求权。因为按照当事人主义诉讼模式，实体法上请求权是否存在是当事人辩解的内容，在这个问题上法院受当事人处分和诉讼自认的制约，它不是法院职权调查的范围。在受理民事诉讼的阶段，法院依职权审查的只是当事人适格的要件和保护必要的要件，在这方面法院不受当事人争执和自认的约束。对于实体法上的权利保护要件，人民法院在受理诉讼时则不能审查。
（二）我国在民事诉讼中职权主义色彩浓厚是问题产生的深层原因
笔者认为法官可以依职权强制无独立请求权第三人参加诉讼，并对其无诉而判，从深层次讲，是受到我国传统法律文化的深刻影响。中国传统法律文化是以国家本位、官本位和重义务轻权利为特征的。时至今日，这种观念仍在人们头脑中根深蒂固地存在着。在司法中，表现为法院本位思想。在这种观念支配下，个人合法权益不受重视。不仅如此，受苏联意识形态影响，这还与我国民事诉讼法制定之初选择移植苏联民事诉讼的体制和理论密切相关。“苏联民事诉讼理论的一个基本特色就是强烈的国家干预，反映在民事诉讼指导层面上即为法院的职权干预提供理论依据。”这种理论与我国传统的审判方式和诉讼体制相结合，就形成了具有我国特色的民事诉讼体制——职权主义诉讼模式。虽然现在我国民事诉讼模式已由职权主义向当事人主义模式转变，但还存在职权主义色彩，不是完全的当事人主义。因此实践中法院为提高诉讼效率，超越当事人请求而强行把第三人加入诉讼的现象屡见不鲜。
（三）法条体系中既存的矛盾是造成争议的直接原因
民事诉讼法第56条第2款规定：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”据此，对于不承担实体义务的第三人就没有当事人的诉讼权利义务，不算作当事人。但此法又把无独立请求权第三人放在“当事人”一节中加以规定，将其作为当事人的一种，导致立法规定存在逻辑矛盾。而且最高人民法院在《民事诉讼法适用意见》第66条规定：“在诉讼中，无独立请求权第三人有当事人的诉讼权利和义务，判决承担民事责任的无独立请求权第三人有权提出上诉。”这条司法解释与民事诉讼法的规定相抵触，致使对无独立请求权第三人的界定更加混乱。因此常常会面临两难问题：“如认为无独立请求权第三人不属于当事人，法院就不能判决其承担义务；
如认为无独立请求权第三人是当事人，就不能由法院通知第三人参加诉讼，只能通过第三人或本诉讼的当事人提出诉讼。”
（四）地方保护主义猖撅
由于政治体制上的一些原因，法院同地方有着千丝万缕的联系，当前法院存在着一种保护本地当事人的不良倾向。当事人也希望能尽量在本地法院解决自己与他人的纠纷。于是，第三人制度便被利用为争取本地法院管辖和转嫁本地当事人应负责任的工具：若当事人与他人的纠纷须在外地法院起诉，为逃避外地法院管辖，便可寻与其有牵连但由本地法院管辖的另一纠纷起诉，然后由法院通知前一纠纷的另一方作为第三人应诉，并直接判其承担民事责任。虽然已经有司法解释对无独立请求权第三人的追加作了一定限制，但是在巨大的法律漏洞面前，这样的努力，解决不了根本的问题。
三、我国无独立请求权的第三人制度的完善措施
我国无独立请求权第三人制度的立法规定过于简单，有许多漏洞，难成和谐统一易于使用的体系，在立法层面存在结构性的矛盾，在司法实务中适用标准不统一，各地不同程度地存在侵犯无独立请求权第三人权利的现象。现今简单化的立法规定已经不适应现实的需要，因此完善我国无独立请求权第三人制度迫在眉睫，这对于维护社会稳定、促进经济持续、快速发展、提高社会管理效率以及构建社会主义和谐社会都具有极其重要的意义。笔者以为可主要从以下几方面入手完善无独立请求权第三人制度。
（一）应从立法价值上明确无独立请求权第三人制度的首要目的应是防止他人进行的诉讼损害第三人权益
公正是诉讼的最高价值取向，诉讼制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。因此，在诉讼效率和诉讼公正二者间，公正是第一位的，诉讼效率或经济应当是基于诉讼公正前提下的经济，所谓皮之不存、毛将焉附，失却了公正，效率没有任何意义。以牺牲司法公正来追求诉讼效率追加第三人，这个代价太大。无独立请求权第三人参加诉讼，其制度设计的出发点应该是对他人正在进行之诉讼已经或将要损害其权益的程序救济。避免因诉讼损害第三人利益的可能性必然是诉讼程序价值的内在追求。达到这一目的最好办法就是让第三人参加诉讼。因而防止他人的诉讼损害第三方权益是第三人诉讼制度的出发点和归宿。无独立请求权第三人制度应在这一思想指导下构建。
（二）赋予无独立请求权的第三人当事人的地位，保护第三人的诉讼权利
我国现行民事诉讼法与司法解释对无独立请求权第三人的规定存在明显冲突，这让我们对如何界定其诉讼地位感到困惑。笔者认为我国应尽快对立法进行修改，保持法律的协调统一性。而且依照民事诉讼法第56条第2款的规定，承担民事责任的无独立请求权第三人才有当事人的诉讼权利和义务，但只有一审判决结束才能确定是否承担民事责任。因此从无独立请求权的第三人参诉到一审判决前其诉讼地位是不确定的，也不能享有其应有的诉讼权利。笔者认为没有无权利之义务，也没有无义务之权利，法律在设置权利义务时，应该是公平和对等的。无独立请求权第三人能被判决承担法律上的不利后果，就理应在参加民事诉讼之始就被赋予相对应的权利。
（三）加强保障无独立请求权的第三人的民事诉讼处分权利的力度
法律应该规定被法院依职权通知参加诉讼的无独立请求权的第三人，有权要求法院撤回通知或拒绝参加诉讼，设立这一制度是因为司法是一种被动的权利，法院不能主动启动诉讼程序，我国法院目前主动追加无独立请求权的第三人的做法背离了“不告不理”原则，侵犯了第三人的权利。